“(국가보안법은) 1948년 일제의 치안유지법을 모태로 탄생해 56년간 우리 사회의 인권과 민주주의를 유린해 온 비민주적인 법이다. 이 법의 규정에 위헌적·비민주적·반통일적 요소가 산재한다는 법률적 판단과 아울러 과거 권위주의 정권들이 이러한 규정들을 악용·남용해 국민의 기본권을 침탈하는 행위를 자행했던 역사적 현실에 비추어 이제 건전한 자유민주주의 질서를 확립하고 비민주적·위헌적 법률을 정비해 평화통일을 수행하는 데 있어 장애요소를 제거하기 위해 이 법을 폐지하고자 한다.”
열린우리당 최용규 의원을 포함해 150명이 서명한 국가보안법 폐지 법률안의 취지다. 취지문에서 열린우리당은 “보안법은 정부가 인준 공포한 국제인권규약 제18조 ‘사상과 양심의 자유’, 제19조 ‘의사표현의 자유’에 어긋난다”고 주장하고 있다. 결국 위헌적 요소가 있는 법을 폐지하는 것은 당연하다는 입장이다.
이에 대해 한나라당은 폐지 자체에 위헌소지가 있다고 반박한다. 한나라당 부설 여의도연구소(소장 박세일 의원)는 “보안법 폐지는 북한의 지위 변화를 가져오는 것인 만큼 국민투표에 부쳐야 할 국가 안위에 관한 중요한 정책이라고 볼 수 있다”고 주장했다. 헌법 제72조를 근거로 삼은 것이다. 헌법 제72조는 “대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 부칠 수 있다”고 규정하고 있다. 보안법과 같이 국가 안위에 관한 중요한 정책을 국민투표에 부치지 않을 경우 위헌이라는 이야기다.
법조계의 의견은 엇갈린다. 이석연 변호사는 보안법 폐지를 국가존립과 정체성을 심각히 훼손하는 중요한 결정으로 본다. 이를 전제로 “국가존립과 관련된 법의 개폐에는 국민적 합의가 필요하다고 본다. 위헌 결정된 법률이 모든 국가기관에 기속력(羈束力)을 갖는 점에 비춰볼 때, 합헌 결정된 보안법의 폐지 행위가 기본권을 침해했다는 이유로 국민이 헌법소원을 낼 수 있을 것”이라고 말했다.
송호찬 변호사는 헌법 제72조에 대해 다른 해석을 내놓았다. 송 변호사는 “국민투표가 필요한지 아닌지에 대한 판단은 대통령 고유의 권한”이라면서 “매우 특수하고 예외적인 경우에만 행사할 수 있다”고 주장했다.
송 변호사의 이어진 설명. “헌법상 우리의 정치제도는 대의제도인 만큼 국회에 의해 모든 법률이 개정되고 폐지되는 것이 원칙이다. 법률의 개폐를 국민투표로 하는 것을 헌법이 허용하는 것은 아니다. 대통령이 국민투표로 법률을 폐지한다면 오히려 위헌소지가 더 크다. 헌법 제72조에 따라 국민투표를 하지 않는 것이 위헌이라는 주장은 논리적으로 성립되지 않는다.”
송 변호사는 다만 “국민투표 여부를 판단하는 대통령의 고유 권한이 어디까지인지를 묻는 헌법소송은 가능하다”고 전제하고 “최근 헌재가 대통령의 권한을 아주 제한적이고 축소해서 해석하고 있는데, 그런 시각에서 본다면 대통령이 판단해 국민투표에 부치지 않을 경우 위헌판결이 나올 가능성도 배제할 수는 없다. 하지만 최소한의 상식을 지닌 법률가라면 한 법률의 개폐 문제를 국민투표에 부치지 않은 것이 대통령의 권한 범위를 초월한 것으로 보기는 힘들 것이다”라고 말했다.
쟁점 2 개정 형법 제87조의 2(내란목적단체조직) 국토를 참절하거나 국헌을 문란하고자 폭동할 것을 목적으로 결사 또는 집단으로 지휘통솔체제를 갖춘 단체를 구성하거나 이에 가입한 자. 제98조 1항(간첩죄) 중 ‘적국을’을 ‘외국 또는 외국인의 단체를’로, ‘적국의’를 ‘외국 또는 외국인의 단체의’로 하고 동조 제2항 중 ‘적국에’를 ‘외국 또는 외국인의 단체에’로 한다.
열린우리당 최재천 의원은 “보안법을 폐지하되 국가안보를 공고히 유지하기 위해 형법을 보완한다”고 법안 제안 이유를 밝혔다. 열린우리당은 “내란목적단체 조항을 신설해 국가안보를 실질적으로 침해하는 행위에 대해 처벌할 수 있도록 했으며, 다원화된 국제 환경변화에 대처하기 위해 간첩죄 범위를 ‘적국’에서 ‘외국’으로 확대했다”고 설명했다. 이어 “북한은 헌법상 국가로 인정받지 못하지만 국제적으로는 국가로 인정받고 있어, 그로 인해 발생하는 이중성을 보완한 것”이라고 덧붙였다. 여기서 핵심은 북한을 국가로 인정하느냐 여부다.
한나라당은 이 법이 북한을 국가로 인정하는 것으로 해석하고 헌법 제3조 영토조항을 들어 위헌이라고 주장한다. 헌법 제3조는 ‘대한민국의 영토는 한반도와 부속 도서로 한다’고 규정하고 있다. “따라서 북한은 국가로 인정할 수 없고, 그럴 경우 북한은 ‘외국’이 아니기 때문에 형법의 간첩죄 조항을 적용할 수 없다”는 것이다.
