《 부산 미문화원 대법원 상고심(1983·3·8) 재판관은 이일규(당시 재판장), 이성렬, 전상석, 이회창이었다. 대법원 상고심은 사실심이 아니라 변호인과 검사, 재판관만 참여해서 법률 적용을 따지는 법률심이다. 따라서 당시 피고인들 가운데는 이 사건과 관련해 이회창대법관을 기억하지 못하는 사람도 많다. ‘신동아’는 광주민주화운동에 대한 미국의 책임을 물었던 문부식 등 미문화원 방화범들의 행위에 대해 재판관으로서 이회창 총재의 당시 시각을 유추해볼 수 있는 판결문을 공개한다. 이 판결문은 원래 A4용지 20장 분량이었다. 판결문 원문은 내용이 길고, 전문용어도 많고, 중복되는 부분도 있어 일반인이 이해하기에는 어려움이 많다. 그래서 이 판결문의 원래 형식을 해체해 국가보안법, 광주민주화운동과 미국책임론, 방화죄 등 주요이슈에 대한 당시 대법원 재판부의 법률적 판단을 살펴보았다. 한편, 이회창 총재는 “당시사건의 재판장도 주심판사도 아니었다”며 판결문 작성에는 관여하지 않았다고 밝혔다. 》
【재판전문】
1983.3.8. 82도3248 국가보안법 위반 등
【피 고 인】 김현장 외 15인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이돈명 외 4인
【원심판결】 대구고등법원 1982.12.13 선고 82노1399 판결
【주 문】 상고를 모두 기각한다.
피고인 김은숙, 동 류승열, 동 박원식, 동 최충언, 동 이미옥, 동 최인순, 동 김지희, 동 최기식, 동 허진수, 동 김화석 등의 상고 후의 미결구금일수 중 25일씩을 피고인 등에 대한 징역형에 각 산입한다.
【이 유】 피고인 등의 변호인 변호사 이돈명, 동 홍성우, 동 황인철, 동 이흥록, 동 김광일 등의 상고이유와 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순, 동 최기식, 동 문길환, 동 김영애, 동 허진수, 동 이창복 등의 각 상고이유를 다음 구분에 따라 차례로 판단한다.
< 국가보안법 제7조 제1항 >
현재 정치권에서 법률안 폐지를 놓고 공방이 한창인 국가보안법 제7조 제1항 ‘반국가단체를 이롭게 하는 행위’와 북한에 대한 판단. 이 부분에서 판결문은 국보법 제7조 제1항을 적극적으로 해석하고, 피고인들이 북한의 주장을 따른 것이 아니라는 변호인측 주장을 일축했다.
『국가보안법 제7조 제1항 소정의 ‘반국가단체를 이롭게 하는 행위’라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것을 말하고, 정상적인 정신, 상당한 지능상식을 가진 사람들이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 되고 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니다.(판결 요지 06)』
『국가보안법 제7조 제1항에서 ‘반국가단체를 이롭게 하는 행위’라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체에 이익이 될 수 있는 것이 이에 해당되고 정상적인 정신, 상당한 지능상식을 가진 사람들이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 되고 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니라고 풀이할 것이다.(재판 전문 제3.같은 변호인 등의 상고이유 제3점 가운데 1.)』
『우리 대한민국은 같은 동족이면서 인류역사상 가장 호전적이라는 북한공산집단과 숨막히는 가열된 대치상태를 계속하고 있다. 그들은 1.12제의를 비롯하여 거듭된 우리 정부당국의 민족적·인도적 제안을 외면하고 우리의 평화통일 방안을 거부하고 기회 있을 때마다 우리 정부를 비방하여 정부전복을 위한 대정부 봉기를 선동하고 주한미군의 철수를 주장하고 있음은 공지의 사실이다. 피고인 등이 부산미국문화원의 방화에 즈음하여 그 의의와 목적을 국내외에 널리 알리기 위하여 작성 살포하였다는 위 삐라의 내용은 그 대부분이 공지에 속하는 북괴의 상투적인 선전과 일치하고 있음을 부인할 수 없다.
정상적인 정신을 가지고 있고 고등교육으로 높은 지식수준에 있는 피고인 등으로서는 그들의 소위가 북괴의 선전활동에 동조하고 반국가단체를 이롭게 하거나 이롭게 할 것이라는 확정적 또는 미필적 인식이 있었다 할 것이고, 소론 미국은 이 땅에서 물러가라는 말은 역설적·상징적인 것에 지나지 않아 이는 북괴의 상투적 주한미군 철수 주장과는 그 기초를 달리하는 것이며 북침준비완료라는 구호는 군부정권이 현재로서 모든 북침준비를 완료하고 있다는 문자 그대로의 내용을 전달하려 한 것이 아니라 군부정권이 국민의 저항에 견디지 못할 때에는 군사적 모험을 감행할 수도 있다는 군부정권에 대한 경각심을 일으키고 군부정권에 대한 증오심을 나타내기 위하여 쓴 충격적 효과를 노린 상징적 표현에 불과하고 피고인들은 실제로 북괴의 대남선전활동 중에 군부정권의 북침준비 완료 운운의 내용이 있는가의 여부를 알지도 못하고 알 기회도 없었다는 등의 상고논지는 피고인 등의 강변과 변소에 불과할 뿐 어느 것이나 받아들일 만한 것이 되지 못한다.
따라서 이와 같은 취지에서 피고인 등의 원심 판시 소위를 형법 제164조의 현주건조물 방화치사상죄와 국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체의 활동을 찬양 고무하거나 이에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 죄의 상상적 경합죄가 성립한다고 한 원심조치는 정당하고 이에 국가보안법 제7조 제1항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 상고이유는 그 이유가 없다고 하겠다.(재판전문 제3. 같은 변호인 등의 상고이유 제3점 중 3.)』
『원심이 확정한 사실에 의하면 피고인들은 중앙선 매포역 건너편에 있는 예장수양관에서 3박4일간 국내 각 지방으로부터 모인 학생들과 또는 강원도 원주시에 있는 천주교 원주교구 교육원에 장기간에 걸쳐 전국 각 지방의 학생들을 모아 정기적으로 또는 전북 전주시 덕진공원 앞에 있는 옥호불상의 여관 또는 경남 양산군 통도사 경내에 있는 산장여관 또는 부산 서구 보수동에 있는 애린유스호스텔 또는 부산 부산진구 성지곡 수원지 또는 부산여자대학 지하실 등 각처를 전전하면서 또는 며칠간 숙식을 같이하고 또는 정기적으로 반복하여 전국 각 지방의 학생 등을 상대로 이와 같은 모임을 가졌다는 것이며, 그 토론 또는 발언내용에 있어서도 “현 군부의 정권 유지책으로 선포된 계엄은 조속히 철폐하여야 한다” 또는 “부산권 지식인의 운동방향, 정보교환, 현실대응책과 지식인 결속운동을 위한 친목계의 조직” 또는 “민주선언문의 낭독과 데모진압 경찰관 제지 지시” 또는 “교회의 조직과 기구를 사회변혁의 전위대로 개조하여 현 정권을 타도하여야 한다” 또는 “부산권 사회운동가 청년들에 의한 민주화 투쟁을 위한 부산민주청년회의 결성” 등이 그 중요 의제였다는 것이므로 이와 같은 집회는 이미 기독교인들의 학구적· 신앙적 모임의 범위를 일탈한 것으로 정치적 성향을 부인할 수 없고 또 때로는 북한 공산집단의 대남 선전 활동에 동조하여 결과적으로 반국가단체를 이롭게 하는 등 현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있음이 명백하다고 할 것이며…(재판전문 제2. 같은 변호인 등의 상고이유 제2점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순, 동 문길환, 동 허진수 등의 같은 취지의 각 상고이유 가운데 3. 일부)』
이회창 총재는 현재도 국보법 개정불가 방침을 밝히고 있다. 그는 2001년 6월18일 ‘동아일보’와의 회견에서 “지금 보안법을 시급히 개정해야 할 이유가 없다고 봅니다. 영해 침범 사태에서 보듯 북한의 변화 조짐이 없는데 보안법 개정 논의로 국론을 분열시키는 것은 옳지 않습니다. 크로스보팅도 당론이 없다면 몰라도 ‘보안법 개정불가’라는 당론이 있기 때문에 맞지 않습니다”라고 말했다.
광주민주화운동의 미국책임론에 대한 재판부의 인식. 판결문은 광주민주화운동과 부산미문화원 방화사건의 연관성을 인정하지 않았다. 판결문은 주한미군 사령관이 광주에 투입된 군병력을 지휘했다는 피고인들의 주장은 근거가 없다고 판단했다.
『논지는 광주사태가 없었더라면 부산미국문화원 방화사건은 일어나지 않았을 것이라고 하여 피고인 등의 이 사건 방화의 동기가 광주사태에 연유하는 것임을 내세우고 이 범행동기에 대한 올바른 이해가 결여되어 있다고 원심판결을 비의하고 있는바, 우선 피고인 등이 파악하고 있는 광주사태나 또는 당시 광주 일원에 투입된 군병력이 주한미군 사령관의 작전지휘에 의한 것인지 여부 등은 전연 객관성이 없는 피고인 등의 독단에 불과하다 할 것이므로, 동기에 의하여 범행의 수단과 방법 그리고 그 결과가 정당화될 수 없음은 물론 그 동기 자체에도 객관성과 정당성을 인정할 수 없는 이 사건에 있어서 이 범행의 동기가 형의 양정을 가볍게 하여야 할 이유가 되지 못한다고 할 것이다.(재판전문 제7. 같은 변호인 등의 상고이유 제7점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순 등의 같은 취지의 각 상고이유 중 (3))』
< 계엄포고 제1호 포고령 제10호,집시법 >
계엄포고 제1호(1979.10.27자), 포고령 제10호(1980.5.17자)와 ‘집회 및 시위에 관한 법률’의 위헌 여부에 대한 판단. 판결문은 위의 세 법률이 헌법에 위배되지 않는다고 보았다. 그래서 피고인들의 회합은 국보법에 저촉되고 헌법에 보장된 ‘집회의 자유권’도 계엄포고에 따라 제한하는 것이 당연하다고 보았다. 그는 계엄포고 제1호와 제10호, 집시법을 피의자들에게 가감없이 적용하였다.
정치인이 된 뒤 이회창 총재는 1997년 대선토론회에서 집시법과 관련해 “시대의 변화에 따라 전반적으로 변화시켜 나가야 할 법”이라면서도 일부 조항의 개정과 관련해서는 구체적인 의견 개진을 피했다.
『헌법이 보장한 집회의 자유라고 하더라도 이는 스스로 그 한계가 있어 무제한의 자유가 아니고 공공의 질서, 공공의 안전 및 공공의 복리 등에 반하지 않는 범위 내에서 허용될 따름이므로, 국가의 안정과 공공의 안녕질서를 확립하고 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 포고된 계엄포고 제1호 (1979.10.27자) 및 포고령 제10호(1980.5.17자)나 집회 및 시위를 보호하고 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 제정된 집회 및 시위에 관한 법률은 헌법에 반하지 아니한다.(판결요지 중 05.)』
『원심판결이유 기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 모아 피고인 김은숙, 동 김화석 등이 계엄당국의 허가를 받지 아니하고 집회를 한 사실, 피고인 김현장, 동 최인순, 동 허진수, 동 김화석 등이 계엄당국의 허가없이 정치목적의 옥내집회를 한 사실, 피고인 문부식, 동 김은숙, 동 류승열, 동 박원식, 동 최충언, 동 이미옥, 동 최인순, 동 김지희, 동 박정미, 동 문길환, 동 김영애, 동 허진수, 동 김화석 등이 현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 불법집회를 한 사실 및 피고인 김현장, 동 문부식, 동 최충언, 동 최인순, 동 김지희, 동 박정미 등이 북괴의 대남선전에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 사실 등을 각 확정하고 이들 각 소위 중 계엄당국의 허가를 받지 아니하고 집회를 한 사실에 대하여는 계엄법(1949.11.24 법률 제69호, 계엄법은 1981.4.17 법률 제3442호로 개정되었으므로 원심으로서는 그 법률 적용에 있어 신구법을 명확히 가렸어야 할 것이나 그 적용법조로 보아 위 법률 제69호의 계엄법을 적용하였음이 명백할 뿐만 아니라 그 벌칙상 형법 제1조에 의한 신구법 대비의 필요가 없으므로 판결결과에는 아무 영향이 없다) 제15조, 제13조, 계엄포고 제1호(1979.10.27자) 제1항을, 정치목적의 옥내집회를 한 사실에 대하여는 같은 계엄법 제15조, 제13조, 포고령 제10호(1980.5.17자) 제2항 가호를, 불법집회를 한 사실에 대하여는 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호를, 북괴 선전에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 사실에 대하여는 국가보안법 제7조 제1항을 각 적용하였는바, 일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아 보면 원심판시 피고인 등의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 이에 이르는 과정에 채증법칙 위반과 위 각 법률의 법리를 오해한 위법을 가려낼 수가 없다.(재판전문 중 제2. 같은 변호인 등의 상고이유 제2점 및 피고인 김현자, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순, 동 문길환, 동 허진수 등의 같은 취지의 각 상고이유 중 1.)』
『헌법이 보장한 집회의 자유라고 하더라도 이는 스스로 그 한계가 있어 무제한의 자유가 아니고 공공의 질서, 공공의 안전 및 공공의 복리 등에 반하지 않는 범위 내에서 허용될 따름이므로 국가의 안정과 공공의 안녕질서를 확립하고 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 포고된 계엄포고 제1호 및 포고령 제10호나 집회 및 시위를 보호하고 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 제정된 집회 및 시위에 관한 법률이 헌법에 반하지 아니함은 물론 원심의 법률적용이 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것이라고 할 수도 없다.(재판전문 중 제2. 같은 변호인 등의 상고이유 제2점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순, 동 문길환, 동 허진수 등의 같은 취지의 각 상고이유 중 3. 중 일부)』
의식화 학습에 대한 견해. 파결문은 피고인들의 의식화 학습을 계엄포고 제1호 제1항과 제10호의 ‘모든 옥내외 집회를 신고하라’는 규정에 비추어 위법이라고 보고 있다.
『의식화 학습이라는 것이 기독교 신자들의 대화나 경험을 통한 학습모임이라고 하더라도, 계엄포고 제1호(1979.10.27자) 제1항은 일체의 옥내외 집회는 허가를 받아야 한다고 규정하여 예외를 두지 않았으며 포고령 제10호(1980.5.17자)는 옥내외 집회를 금지하고 다만 정치적 활동목적이 아닌 옥내외 집회는 신고를 하여야 하고 관혼상제와 의례적인 비정치적·순수종교적 행사는 예외로 한다고 규정하고 있으므로, 계엄당국의 허가를 받지 아니한 피고인 등의 위 모임은 위 계엄포고 제1호와 포고령 제10호에 위반한다.(판결 요지 가운데 04.)』
『소위 의식화 학습이라는 것이 소론과 같이 하느님의 모상대로 창조된 인간의 존엄을 확인하고 인간이 빼앗긴 권리를 되찾음에 있어 먼저 자기자신이 하느님으로부터 받은 양도할 수 없는 천부의 권리가 있음을 깨닫는 과정이라 하고, 또 피고인 등이 이를 스터디그룹, 세미나, 멤버십 트레이닝 등으로 부르는 기독교 신자들의 대화와 경험을 통한 학습모임이라고 하더라도 위의 계엄포고 제1호 제1항은 일체의 옥내외 집회는 허가를 받아야 한다고 규정하여 예외적 규정을 두지 않았으며 위 포고령 제10호는 옥내외 집회를 금지하고 다만 정치활동 목적이 아닌 옥내외 집회는 신고를 하여야 하고 관혼상제와 의례적인 비정치적 순수 종교적 행사는 예외로 한다고 규정하고 있으므로 피고인 등의 모임이 위 계엄포고 제1호와 포고령 제10호에 반하는 것임은 의문의 여지가 없다.(재판전문 제2. 같은 변호인 등의 상고이유 제2점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순, 동 문길환, 동 허진수 등의 같은 취지의 각 상고이유 중 2.)』
< 성직자행위 >
범인을 은닉하고 도피하게 한 성직자의 행위에 대한 판단. 판결문은 성직자라고 해서 법에서 예외일 수 없다고 보았다.
『성직자라 하여 초법규적인 존재일 수는 없으며 성직자의 직무상 행위가 사회상규에 반하지 아니한다 하여 그에 적법성이 부여되는 것은 그것이 성직자의 행위이기 때문이 아니라 그 직무로 인한 행위에 정당, 적법성을 인정하기 때문인바, 사제가 죄지은 자를 능동적으로 고발하지 않는 것에 그치지 아니하고 은신처 마련, 도피자금 제공 등 범인을 적극적으로 은닉 도피케 하는 행위는 사제의 정당한 직무에 속하는 것이라고 할 수 없다.(판결 요지 가운데 10.)』
『원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인은 (1) 1981.9. 초순 20:00경 천주교 원주교구 원주교육원에서 공소 외 전영숙이 동 이상헌을 데리고 와 “광주사태 불온서클 주모자로 올라 있으니 피신시켜달라”고 부탁하자 동인이 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 범인이라는 정을 알면서, 그 시경부터 3일간 동인을 위 교육원 2층 침실에 숙박하게 하면서 식사를 제공해오다가 같은달 초순 16:00경 같은 곳에서 공소 외 장성성당 신부 이병돈에게 광주사건에 관련된 학생 1명이 교육원에 와 있는데 2, 3개월간 은신시켜달라고 부탁하여 위 이병돈으로부터 승낙을 받고 그 익일 공소 외 정인재를 시켜 동 이상헌을 위 이병돈에게 안내토록 하고 동 이상헌에게 여비조로 금 20,000원을 교부하여 범인을 은닉 도피케 하고,
(2) 1980.6.7경 위 교육원에서 원주 교구 사회개발위원회 소속 직원인 공소 외 정인재로부터 김현장은 광주사태 주모자인데 편리를 부탁한다는 요지의 공소 외 유진훈의 서신을 받고 동인이 위 사태에 관련되어 계엄법을 위반한 범인이라는 정을 알면서 그 시경부터 1982.3.18까지 피고인이 관리 운영하고 있는 위 교육원 2층 1호실과 2층 창고를 침실로 개조한 방실을 제공하여 숙식케 하면서 동인이 전국의 청년, 학생을 불러모아 의식화 학습을 하도록 지원하는 한편, 매월 금 10,000원 내지 20,000원씩 용돈을 지급하는 등 범인을 은닉하고,
(3) 1982.3.18. 23:00경부터 같은달 22. 22:00까지 사이에 부산미문화원 방화사건에 관련된 동 김현장의 언동, 동 문길환, 동 이창복의 그에 관련된 동 김현장의 동태에 관한 보고 및 동 사건에 관련된 각종 보도 등을 통하여 동 김현장이 동 문화원 방화사건 등에 관련된 국가보안법 위반의 죄를 범한 자라는 정을 알면서도 그 시경부터 같은해 4.2까지 동 김현장에게 피고인이 관리하는 위 교육원 2층 1호실과 동 지하실을 동인의 잠복을 위한 장소로 제공하는 한편, 식사를 제공하고 같은해 3.20. 15:00경 위 교육원에서 상피고인 문길환을 통하여 동 김현장에게 도피자금조로 금 500,000원을 제공하고 같은해 3.24. 11:30경 원주 가톨릭센터에서 상피고인 이창복에게 동 김현장의 은신처를 구해보라고 지시하여 동 이창복으로 하여금 그 익일인 25. 16:00경 경북 왜관읍 소재 분도수도원 임세바스찬 신부와 동 김현장이 동 수도원에 들어갈 수 있는 입회절차를 협의케 하는 등 동인의 은신처를 물색하고 같은해 4.2. 07:00경 동 김현장으로부터 수사기관에서 연행하러 오면 1981.12.15부터 같은달 22.까지 문부식 등을 연수시킨 후 어디론지 가버렸다고 동 김현장이 은신중인 사실을 은폐해 달라는 부탁을 받고 이를 응낙하여 그 시경 동 김현장을 연행하러 온 수사기관원에게 동 김현장과의 약속대로 동인의 은신사실을 감추어 그 신병인도를 거부하는 등으로 범인을 은닉 도피케 하였다는 것이므로 피고인 최기식의 원심 판시 소위가 천주교 신부로서 위법성이 저각되는 그 직무로 인한 정당한 행위에 해당하느냐의 여부는 과연 소론과 같이 종교적인 계율에 충실하려 하는 성직자들의 행위가 실정법에 저촉될 경우 종교적 계율이 항상 실정법에 우선하여 정당행위로 인정될 수 있는 것이 아니라면 스스로 위 1항 기재와 같은 요건을 구비하느냐에 따라 가려질 따름이다.
3. 돌이켜 원심 판시 피고인의 소위와 기록에 의하여 피고인의 변소를 모아 살펴보면 피고인이 이 세상 모든 사람을 죄인으로 보고 그 모든 죄를 사하고 회개하도록 인도하며 그들의 심령을 구원하는 일을 그 본분으로 하는 사제의 신분을 가진 신부이기는 하나 피고인의 소위는 이미 사제로서의 정당한 직무범위를 벗어남으로써 그 동기나 목적에 있어 정당성을 인정할 수 없고 그 수단이나 방법에 있어 상당하다 할 수 없고 피고인이 보호하려는 이익과 피고인의 행위로 인하여 침해되는 법익을 서로 교량하여 볼 때 현저하게 균형을 잃었으며 피고인의 소위는 그 당시의 상황에 비추어 긴급 부득이한 것이라고 할 수 없고 그 행위 외에 달리 다른 길을 택하는 것이 불가능하거나 또는 현저하게 곤란한 유일한 방법이라고 인정하기 어렵다 하지 않을 수 없다.
성직자라 하여 초법규적인 존재일 수 없다. 성직자의 직무상 행위가 사회상규에 반하지 아니한다 하여 그에 적법성이 부여되는 것은 그것이 성직자의 행위이기 때문이 아니라 그 직무로 인한 행위에 정당, 적법성을 인정하기 때문이다. 죄지은 자를 맞아 회개하도록 인도하고 그 갈 길을 이르는 것은 사제로서의 소임이라 할 것이나 적극적으로 은신처를 마련하여 주고 도피자금을 제공하는 따위의 일은 이미 그 정당한 직무의 범위를 넘는 것이며 이를 가리켜 사회상규에 반하지 아니하여 위법성이 저각되는 정당행위라고 할 수 없다. 사제가 죄지은 자를 능동적으로 고발하지 않는 것은 종교적 계율에 따라 그 정당성이 용인되어야 한다고 할 수 있을 것이나 그에 그치지 아니하고 적극적으로 은닉 도피케 하는 행위는 어느 모로 보나 이를 사제의 정당한 직무에 속하는 것이라고 할 수 없다.(재판전문 제6. 같은 변호인 등의 상고이유 제6점 및 같은 취지의 피고인 최기식의 상고이유 중)』
방화죄에 대한 견해. 판결문은 방화죄는 사형이 마땅하다고 보았다.
『방화죄가 불특정 다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄인 까닭에 그 형이 무겁고 역사적으로는 나라마다 방화죄에 극형을 부과하였음이 일반이었으므로 형법 제164조가 생명형을 규정한 취의로 보아 사형이 반드시 피해야 할 형이라고 할 수 없다.(판결요지 가운데 16.)』
『(4) 논지는 피고인 등의 이건 방화는 부산미국문화원에 방화를 하였다는 사실 자체에 그 의의를 둔 것이므로 그 피해를 줄이기에 여러모로 애썼으며 또 인명피해는 전혀 의도한 것이 아니라고 주장하는바, 원심이 적법하게 확정한 이 사건 범행의 수단과 방법 그 경위 등을 살펴보면 피해를 줄이려 하였다는 논지가 내세우는 자료만으로는 이를 인정할 근거가 되지 못할 뿐더러 다수인이 현존하는 건조물에 방화를 한다면 인명피해가 있을지도 모른다는 것은 당연히 예견되는 것이어서 오히려 미필적 인식이 있다고 할 수밖에 없으므로 많은 입법예가 방화치사상이라는 결과적 가중을 규정하지 않고 방화 자체가 인명의 살상이 예상된다는 입장에서 방화만으로 사형 등 중형을 규정하고 있는 추세에 비추어 이 또한 피고인 등의 변소에 불과하여 받아들일 것이 되지 못한다.
(5) 논지는 이 사건 방화의 피해자를 미국정부와 사망한 장덕술이라 하여(화상을 입은 김미숙, 허길숙 등 여학생에 대하여는 언급이 없다) 부시 미국부통령이 한국에서의 미국문화원 방화사건과 한국교회 사회선교협의회의 성명 등은 한국국민의 점증하는 자각을 반영하는 것이라는 취지의 발언을 하였으며 위 장덕술의 유가족이 내 자식이 희생된 위에 이 사건으로 더 이상의 인명 희생을 원하지 않는다고 말한 사실은 이 사건 형의 양정에 참작되어야 한다고 한다.
그러나 방화죄는 불특정다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄이므로, 논지가 내세우는 위 부시 미국부통령의 발언이나 피해자 장덕술의 유가족들의 말의 뜻과 그 의의를 바르게 파악하기도 어려울 뿐만 아니라 이것으로 피고인들의 범행으로 인하여 침해된 법익이 회복되었다고 할 수도 없고 피고인 등의 이건 범행으로 인한 그 결과의 중대성은 그로 인한 사망자 및 부상자 등 인명피해와 소훼된 재산적 피해 외에 그로 인하여 침해된 공공의 안정과 평온 방화와 함께 살포된 삐라 내용에 기재된 반미구호 등을 비롯하여 방화로 빚어진 그 영향은 우리나라의 대외관계 등 실로 국가안위에 관련된다는 사실에 상도할 때 소론이 드는 사유만으로는 피고인 등의 형의 양정에 참작할 사유가 되지 못한다고 할 것이다.(재판전문 가운데 제7. 같은 변호인의 상고이유 제7점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순 등의 같은 취지의 각 상고이유 중)』
< 사형제도 >
사형제도에 대한 견해. 판결문은 범죄 때문에 침해된 생명과 사회공공의 안녕과 질서를 위하여 사형이 필요하다고 판단했다. 1983년 3월8일 이 판결로 김현장, 문부식 등 두 피고인은 사형이 확정되었다. 한편 한주일 뒤인 3월15일 당시 전두환 대통령은 특별사면으로 두 피고인을 무기징역으로 감형했다.
『인도적 또는 종교적 견지에서 존귀한 생명을 빼앗아가는 사형이 피해야 할 것임에는 이론이 있을 수 없을 것이나, 한편으로는 범죄로 인하여 침해되는 또 다른 존귀한 생명을 외면할 수 없고 또 사회공공의 안녕과 질서를 위하여 생명형의 존치를 이해하지 못할 바가 아니며, 이것은 바로 그 나라의 실정법에 나타나는 국민의 총의라고 파악될 것이다.(판결요지 가운데 15.)』
『(7) 끝으로 소론 논지는 사형은 어떠한 이유에서건 반드시 피해야 한다고 역설한다. 인도적 또는 종교적 견지에서 존귀한 생명을 빼앗아가는 사형은 피해야 할 것임에는 이론이 있을 수 없다. 그러나 한편으로는 범죄로 인하여 침해되는 또 다른 존귀한 생명을 외면할 수 없고 또 사회공공의 안녕과 질서를 위하여 생명형의 존치를 이해하지 못할 바가 아니다. 이것은 바로 그 나라의 실정법에 나타나는 국민적 총의라고 파악될 것이며, 방화죄가 불특정다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄인 까닭에 그 형이 특히 무겁고 역사적으로는 나라마다 방화죄에 극형을 부과하였음이 일반이었음에 비추어 보고 형법 제164조가 생명형을 규정한 취의로 보아 사형이 반드시 피해야 할 형이라고만 할 이유도 없다.
하물며 이 사건방화의 태양이 방화와 동시에 살포된 삐라에 표상된 바와 같이 공격범적이고 폭력범적인 것일 때 소론이 내세우는 사유는 원심의 형의 선택을 비의하는 논거로서는 너무나 박약하다고 하지 않을 수 없다.(재판전문 가운데 제7. 같은 변호인 등의 상고이유 제7점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순 등의 같은 취지의 각 상고이유 중)』
반성 여지가 없는 자수에 대해 형을 감해 줄것인지 여부. 판결문은 뉘우침이 없다면 자수했다고 형을 깎을 수 없다고 판단했다.
『자수는 법률상 필요적 감경 사유가 아닐 뿐만 아니라 자수를 형의 감경사유로 하는 첫째 이유는 범인이 그 죄를 뉘우침에 있는 것이므로 죄를 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 법률상 형의 감경사유가 되는 진정한 자수라 할 수 없다.(판결요지 14. 가운데)』
『(6) 피고인 등에게는 도시 이 사건 범행을 뉘우치는 빛이 없다. 피고인 등은 논지가 지적하는바, 한결같이 참회와 속죄를 말하면서 한편으로는 “이 방화사건은 단군 이래 처음으로 우리 민족에 대한 강대국의 부당한 간섭 및 횡포를 민족의 이름으로 규탄함으로써 국제사회에 자주, 자존, 존엄한 우리 민족의 존재를 과시하였다는 데는 누구도 그 의의를 제기할 수 없을 것이다”라는 말에 집약되듯 부산미국문화원 방화의 필요성과 당위성 그리고 그 불가피성을 시종여일하게 주장하고 격렬한 어조로 제1심 및 원심법원을 매도하고있으니 피고인 등이 회참하고 속죄하는 마음으로 살겠다는 말의 뜻을 헤아릴 길이 없어 피고인 등에게 이 사건 범행을 뉘우치는 빛을 가려낼 수가 없다.
자수는 법률상 필요적 감경사유가 아니다. 뿐만 아니라 자수를 형의 감경사유로 하는 첫째 이유는, 범인이 그 죄를 뉘우치고 있음에 있는 것이므로 죄를 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 법률상 형의 감경사유가 되는 진정한 자수라고 할 수 없는 것이다.(재판전문 가운데 제7. 같은 변호인 등의 상고이유 제7점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순 등의 같은 취지의 각 상고이유 중)』
< 이회창 등 재판부의 고민 >
변호인측에서 피고인들이 젊은 나이인데 극형에 처할 수 있느냐고 정상참작을 요구한 데 대해, 판결문은 피고인들이 모두 20대 초반의 젊은이라는 점에서 가슴이 아픈 것은 어쩔 수 없으나 이는 인간적 연민일 뿐 형을 가볍게 할 사유는 되지 못한다고 보았다. 또 기독교인이 방화한 것은 이해할 수 없다고 보았다.
『상고논지는 장장 80여 장에 걸쳐 원심의 양형을 통박하고 사법부의 권위와 존엄을 위해서도 원심판결은 파기되어야 한다고 주장하고 있다. 그러나 일건 기록에 의하면, 피고인 등의 이 사건 부산미국문화원 방화라는 범행은 치밀하게 계획되고 면밀하게 준비되어 대담하게 감행된 범죄라는 점에서, 그 범인들이 대학을 졸업하였거나 재학중에 있는 이 나라의 젊은 지성인들이라는 점에서, 그 동기의 불순함과 그 수단, 방법의 대담 악랄함과 그 결과의 중대함에 있어서 그리고 피고인 등이 범행 후 추호의 뉘우침도 없다는 점에서 피고인 등의 정상에 어떠한 참작사유도 가려낼 수 없고, 따라서 피고인 등이 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 범행의 수단과 결과, 특히 이로 인하여 국가와 사회에 미치는 영향 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하면 엄벌함이 마땅하다고 하여 한 원심의 형의 양정은 정당하다고 할 수밖에 없다.
(1) 이 사건 범행의 경위에 대하여는 피고인 김현장이 그의 모의사실을 부인하고 동 박원식, 동 최충언이 범행가담 사실을 부인하는 외 대체로 원심판시와 같다는 것은 피고인들이 시인하는 바인바, 이 방화가 약 3개월에 걸쳐 치밀하게 계획되었으며 그 계획에 따라 방화와 동시에 살포할 삐라를 비롯해서 범행에 사용할 물건의 마련, 현장의 답사, 예행연습의 반복 등 주도 면밀하게 준비되었고 부산시내 번화가에 자리잡고 있을 뿐만 아니라 직원과 내방객 등 많은 사람이 있는 이 미국문화원에 그곳 경비원 면전에서 불을 놓아 대담하게 감행된 범행이라는 점엔 아무런 이론이 있을 수 없다.
(2) 논지는 그리스도교 신앙인으로서 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 열망하는 순결한 마음씨의 피고인들에 대하여 책임있는 답변으로 판결을 통해 양형을 밝히라고 촉구하고 있으나 피고인들은 모두가 대학을 졸업하였거나 또는 재학중인 위로는 33세로부터 아래로는 갓 20세에 달한 이 나라의 젊은 지성인이며 논지와 같이 기독교인이며 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 열망하는 기독교 신앙인이라면서 어찌하여 교리에 반하고 정의와 평화에 반하고 자유와 민주주의에 또한 반하는 방화라는 폭력적 범행을 감행하였는지 헤아릴 길이 없으며 이와 같은 숨길 수 없는 엄연한 사실을 놓고 어떻게 피고인들이 기독교인으로 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 갈망한다고 자부하는 것인지 이해할 수가 없고 피고인 김현장을 제외하면 나머지 피고인 등이 모두 20대 초반의 젊은 지성인들이라는 점에서는 가슴 아픔을 어찌할 수 없으나 이는 한낱 인간적 연민의 정일 뿐 이 사건에 있어서 피고인 등에 대한 형을 가볍게 할 사유는 되지 않는다고 할 수밖에 없다.
원심의용 증거에 의하면, 피고인 문부식은 이 사건 상피고인 외에도 공소 외 황선용, 동 조근자(각 제1심 증인) 등에게 부림사건 선배들은 이론싸움만 하다가 굴비 엮듯이 줄줄이 엮어 들어갔다.
부림사건 선배들이 한 명이라도 일을 하였다면 부산미문화원은 남아 있지 않을 것이다라는 말을 하였다는 사실이 인정되는바, 이에 의하더라도 피고인은 방화의 필요성, 당위성 내지 불가피성을 확신한 것으로 볼 수밖에 없고 그 계획과 준비가 장기간에 걸쳐 치밀하고 면밀하게 이루어졌으며 피고인 등이 고등교육을 받은 지식인이라는 점 등을 아울러 고려한다면 이건 범행은 결코 나이어리고 지식수준이 낮아 무사려, 무경험으로 인한 우발적 범행이라고 할 수 없다.(재판전문 가운데 제7. 같은 변호인 등의 상고이유 제7점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순 등의 같은 취지의 각 상고이유 중 2.)』
【재판전문】
1983.3.8. 82도3248 국가보안법 위반 등
【피 고 인】 김현장 외 15인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이돈명 외 4인
【원심판결】 대구고등법원 1982.12.13 선고 82노1399 판결
【주 문】 상고를 모두 기각한다.
피고인 김은숙, 동 류승열, 동 박원식, 동 최충언, 동 이미옥, 동 최인순, 동 김지희, 동 최기식, 동 허진수, 동 김화석 등의 상고 후의 미결구금일수 중 25일씩을 피고인 등에 대한 징역형에 각 산입한다.
【이 유】 피고인 등의 변호인 변호사 이돈명, 동 홍성우, 동 황인철, 동 이흥록, 동 김광일 등의 상고이유와 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순, 동 최기식, 동 문길환, 동 김영애, 동 허진수, 동 이창복 등의 각 상고이유를 다음 구분에 따라 차례로 판단한다.
< 국가보안법 제7조 제1항 >
현재 정치권에서 법률안 폐지를 놓고 공방이 한창인 국가보안법 제7조 제1항 ‘반국가단체를 이롭게 하는 행위’와 북한에 대한 판단. 이 부분에서 판결문은 국보법 제7조 제1항을 적극적으로 해석하고, 피고인들이 북한의 주장을 따른 것이 아니라는 변호인측 주장을 일축했다.
『국가보안법 제7조 제1항 소정의 ‘반국가단체를 이롭게 하는 행위’라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것을 말하고, 정상적인 정신, 상당한 지능상식을 가진 사람들이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 되고 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니다.(판결 요지 06)』
『국가보안법 제7조 제1항에서 ‘반국가단체를 이롭게 하는 행위’라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체에 이익이 될 수 있는 것이 이에 해당되고 정상적인 정신, 상당한 지능상식을 가진 사람들이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 되고 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니라고 풀이할 것이다.(재판 전문 제3.같은 변호인 등의 상고이유 제3점 가운데 1.)』
『우리 대한민국은 같은 동족이면서 인류역사상 가장 호전적이라는 북한공산집단과 숨막히는 가열된 대치상태를 계속하고 있다. 그들은 1.12제의를 비롯하여 거듭된 우리 정부당국의 민족적·인도적 제안을 외면하고 우리의 평화통일 방안을 거부하고 기회 있을 때마다 우리 정부를 비방하여 정부전복을 위한 대정부 봉기를 선동하고 주한미군의 철수를 주장하고 있음은 공지의 사실이다. 피고인 등이 부산미국문화원의 방화에 즈음하여 그 의의와 목적을 국내외에 널리 알리기 위하여 작성 살포하였다는 위 삐라의 내용은 그 대부분이 공지에 속하는 북괴의 상투적인 선전과 일치하고 있음을 부인할 수 없다.
정상적인 정신을 가지고 있고 고등교육으로 높은 지식수준에 있는 피고인 등으로서는 그들의 소위가 북괴의 선전활동에 동조하고 반국가단체를 이롭게 하거나 이롭게 할 것이라는 확정적 또는 미필적 인식이 있었다 할 것이고, 소론 미국은 이 땅에서 물러가라는 말은 역설적·상징적인 것에 지나지 않아 이는 북괴의 상투적 주한미군 철수 주장과는 그 기초를 달리하는 것이며 북침준비완료라는 구호는 군부정권이 현재로서 모든 북침준비를 완료하고 있다는 문자 그대로의 내용을 전달하려 한 것이 아니라 군부정권이 국민의 저항에 견디지 못할 때에는 군사적 모험을 감행할 수도 있다는 군부정권에 대한 경각심을 일으키고 군부정권에 대한 증오심을 나타내기 위하여 쓴 충격적 효과를 노린 상징적 표현에 불과하고 피고인들은 실제로 북괴의 대남선전활동 중에 군부정권의 북침준비 완료 운운의 내용이 있는가의 여부를 알지도 못하고 알 기회도 없었다는 등의 상고논지는 피고인 등의 강변과 변소에 불과할 뿐 어느 것이나 받아들일 만한 것이 되지 못한다.
따라서 이와 같은 취지에서 피고인 등의 원심 판시 소위를 형법 제164조의 현주건조물 방화치사상죄와 국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체의 활동을 찬양 고무하거나 이에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 죄의 상상적 경합죄가 성립한다고 한 원심조치는 정당하고 이에 국가보안법 제7조 제1항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 상고이유는 그 이유가 없다고 하겠다.(재판전문 제3. 같은 변호인 등의 상고이유 제3점 중 3.)』
『원심이 확정한 사실에 의하면 피고인들은 중앙선 매포역 건너편에 있는 예장수양관에서 3박4일간 국내 각 지방으로부터 모인 학생들과 또는 강원도 원주시에 있는 천주교 원주교구 교육원에 장기간에 걸쳐 전국 각 지방의 학생들을 모아 정기적으로 또는 전북 전주시 덕진공원 앞에 있는 옥호불상의 여관 또는 경남 양산군 통도사 경내에 있는 산장여관 또는 부산 서구 보수동에 있는 애린유스호스텔 또는 부산 부산진구 성지곡 수원지 또는 부산여자대학 지하실 등 각처를 전전하면서 또는 며칠간 숙식을 같이하고 또는 정기적으로 반복하여 전국 각 지방의 학생 등을 상대로 이와 같은 모임을 가졌다는 것이며, 그 토론 또는 발언내용에 있어서도 “현 군부의 정권 유지책으로 선포된 계엄은 조속히 철폐하여야 한다” 또는 “부산권 지식인의 운동방향, 정보교환, 현실대응책과 지식인 결속운동을 위한 친목계의 조직” 또는 “민주선언문의 낭독과 데모진압 경찰관 제지 지시” 또는 “교회의 조직과 기구를 사회변혁의 전위대로 개조하여 현 정권을 타도하여야 한다” 또는 “부산권 사회운동가 청년들에 의한 민주화 투쟁을 위한 부산민주청년회의 결성” 등이 그 중요 의제였다는 것이므로 이와 같은 집회는 이미 기독교인들의 학구적· 신앙적 모임의 범위를 일탈한 것으로 정치적 성향을 부인할 수 없고 또 때로는 북한 공산집단의 대남 선전 활동에 동조하여 결과적으로 반국가단체를 이롭게 하는 등 현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있음이 명백하다고 할 것이며…(재판전문 제2. 같은 변호인 등의 상고이유 제2점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순, 동 문길환, 동 허진수 등의 같은 취지의 각 상고이유 가운데 3. 일부)』
이회창 총재는 현재도 국보법 개정불가 방침을 밝히고 있다. 그는 2001년 6월18일 ‘동아일보’와의 회견에서 “지금 보안법을 시급히 개정해야 할 이유가 없다고 봅니다. 영해 침범 사태에서 보듯 북한의 변화 조짐이 없는데 보안법 개정 논의로 국론을 분열시키는 것은 옳지 않습니다. 크로스보팅도 당론이 없다면 몰라도 ‘보안법 개정불가’라는 당론이 있기 때문에 맞지 않습니다”라고 말했다.
광주민주화운동의 미국책임론에 대한 재판부의 인식. 판결문은 광주민주화운동과 부산미문화원 방화사건의 연관성을 인정하지 않았다. 판결문은 주한미군 사령관이 광주에 투입된 군병력을 지휘했다는 피고인들의 주장은 근거가 없다고 판단했다.
『논지는 광주사태가 없었더라면 부산미국문화원 방화사건은 일어나지 않았을 것이라고 하여 피고인 등의 이 사건 방화의 동기가 광주사태에 연유하는 것임을 내세우고 이 범행동기에 대한 올바른 이해가 결여되어 있다고 원심판결을 비의하고 있는바, 우선 피고인 등이 파악하고 있는 광주사태나 또는 당시 광주 일원에 투입된 군병력이 주한미군 사령관의 작전지휘에 의한 것인지 여부 등은 전연 객관성이 없는 피고인 등의 독단에 불과하다 할 것이므로, 동기에 의하여 범행의 수단과 방법 그리고 그 결과가 정당화될 수 없음은 물론 그 동기 자체에도 객관성과 정당성을 인정할 수 없는 이 사건에 있어서 이 범행의 동기가 형의 양정을 가볍게 하여야 할 이유가 되지 못한다고 할 것이다.(재판전문 제7. 같은 변호인 등의 상고이유 제7점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순 등의 같은 취지의 각 상고이유 중 (3))』
< 계엄포고 제1호 포고령 제10호,집시법 >
계엄포고 제1호(1979.10.27자), 포고령 제10호(1980.5.17자)와 ‘집회 및 시위에 관한 법률’의 위헌 여부에 대한 판단. 판결문은 위의 세 법률이 헌법에 위배되지 않는다고 보았다. 그래서 피고인들의 회합은 국보법에 저촉되고 헌법에 보장된 ‘집회의 자유권’도 계엄포고에 따라 제한하는 것이 당연하다고 보았다. 그는 계엄포고 제1호와 제10호, 집시법을 피의자들에게 가감없이 적용하였다.
정치인이 된 뒤 이회창 총재는 1997년 대선토론회에서 집시법과 관련해 “시대의 변화에 따라 전반적으로 변화시켜 나가야 할 법”이라면서도 일부 조항의 개정과 관련해서는 구체적인 의견 개진을 피했다.
『헌법이 보장한 집회의 자유라고 하더라도 이는 스스로 그 한계가 있어 무제한의 자유가 아니고 공공의 질서, 공공의 안전 및 공공의 복리 등에 반하지 않는 범위 내에서 허용될 따름이므로, 국가의 안정과 공공의 안녕질서를 확립하고 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 포고된 계엄포고 제1호 (1979.10.27자) 및 포고령 제10호(1980.5.17자)나 집회 및 시위를 보호하고 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 제정된 집회 및 시위에 관한 법률은 헌법에 반하지 아니한다.(판결요지 중 05.)』
『원심판결이유 기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 모아 피고인 김은숙, 동 김화석 등이 계엄당국의 허가를 받지 아니하고 집회를 한 사실, 피고인 김현장, 동 최인순, 동 허진수, 동 김화석 등이 계엄당국의 허가없이 정치목적의 옥내집회를 한 사실, 피고인 문부식, 동 김은숙, 동 류승열, 동 박원식, 동 최충언, 동 이미옥, 동 최인순, 동 김지희, 동 박정미, 동 문길환, 동 김영애, 동 허진수, 동 김화석 등이 현저히 사회적 불안을 야기할 우려가 있는 불법집회를 한 사실 및 피고인 김현장, 동 문부식, 동 최충언, 동 최인순, 동 김지희, 동 박정미 등이 북괴의 대남선전에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 사실 등을 각 확정하고 이들 각 소위 중 계엄당국의 허가를 받지 아니하고 집회를 한 사실에 대하여는 계엄법(1949.11.24 법률 제69호, 계엄법은 1981.4.17 법률 제3442호로 개정되었으므로 원심으로서는 그 법률 적용에 있어 신구법을 명확히 가렸어야 할 것이나 그 적용법조로 보아 위 법률 제69호의 계엄법을 적용하였음이 명백할 뿐만 아니라 그 벌칙상 형법 제1조에 의한 신구법 대비의 필요가 없으므로 판결결과에는 아무 영향이 없다) 제15조, 제13조, 계엄포고 제1호(1979.10.27자) 제1항을, 정치목적의 옥내집회를 한 사실에 대하여는 같은 계엄법 제15조, 제13조, 포고령 제10호(1980.5.17자) 제2항 가호를, 불법집회를 한 사실에 대하여는 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호를, 북괴 선전에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 사실에 대하여는 국가보안법 제7조 제1항을 각 적용하였는바, 일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아 보면 원심판시 피고인 등의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 이에 이르는 과정에 채증법칙 위반과 위 각 법률의 법리를 오해한 위법을 가려낼 수가 없다.(재판전문 중 제2. 같은 변호인 등의 상고이유 제2점 및 피고인 김현자, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순, 동 문길환, 동 허진수 등의 같은 취지의 각 상고이유 중 1.)』
『헌법이 보장한 집회의 자유라고 하더라도 이는 스스로 그 한계가 있어 무제한의 자유가 아니고 공공의 질서, 공공의 안전 및 공공의 복리 등에 반하지 않는 범위 내에서 허용될 따름이므로 국가의 안정과 공공의 안녕질서를 확립하고 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 포고된 계엄포고 제1호 및 포고령 제10호나 집회 및 시위를 보호하고 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 제정된 집회 및 시위에 관한 법률이 헌법에 반하지 아니함은 물론 원심의 법률적용이 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것이라고 할 수도 없다.(재판전문 중 제2. 같은 변호인 등의 상고이유 제2점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순, 동 문길환, 동 허진수 등의 같은 취지의 각 상고이유 중 3. 중 일부)』
의식화 학습에 대한 견해. 파결문은 피고인들의 의식화 학습을 계엄포고 제1호 제1항과 제10호의 ‘모든 옥내외 집회를 신고하라’는 규정에 비추어 위법이라고 보고 있다.
『의식화 학습이라는 것이 기독교 신자들의 대화나 경험을 통한 학습모임이라고 하더라도, 계엄포고 제1호(1979.10.27자) 제1항은 일체의 옥내외 집회는 허가를 받아야 한다고 규정하여 예외를 두지 않았으며 포고령 제10호(1980.5.17자)는 옥내외 집회를 금지하고 다만 정치적 활동목적이 아닌 옥내외 집회는 신고를 하여야 하고 관혼상제와 의례적인 비정치적·순수종교적 행사는 예외로 한다고 규정하고 있으므로, 계엄당국의 허가를 받지 아니한 피고인 등의 위 모임은 위 계엄포고 제1호와 포고령 제10호에 위반한다.(판결 요지 가운데 04.)』
『소위 의식화 학습이라는 것이 소론과 같이 하느님의 모상대로 창조된 인간의 존엄을 확인하고 인간이 빼앗긴 권리를 되찾음에 있어 먼저 자기자신이 하느님으로부터 받은 양도할 수 없는 천부의 권리가 있음을 깨닫는 과정이라 하고, 또 피고인 등이 이를 스터디그룹, 세미나, 멤버십 트레이닝 등으로 부르는 기독교 신자들의 대화와 경험을 통한 학습모임이라고 하더라도 위의 계엄포고 제1호 제1항은 일체의 옥내외 집회는 허가를 받아야 한다고 규정하여 예외적 규정을 두지 않았으며 위 포고령 제10호는 옥내외 집회를 금지하고 다만 정치활동 목적이 아닌 옥내외 집회는 신고를 하여야 하고 관혼상제와 의례적인 비정치적 순수 종교적 행사는 예외로 한다고 규정하고 있으므로 피고인 등의 모임이 위 계엄포고 제1호와 포고령 제10호에 반하는 것임은 의문의 여지가 없다.(재판전문 제2. 같은 변호인 등의 상고이유 제2점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순, 동 문길환, 동 허진수 등의 같은 취지의 각 상고이유 중 2.)』
< 성직자행위 >
범인을 은닉하고 도피하게 한 성직자의 행위에 대한 판단. 판결문은 성직자라고 해서 법에서 예외일 수 없다고 보았다.
『성직자라 하여 초법규적인 존재일 수는 없으며 성직자의 직무상 행위가 사회상규에 반하지 아니한다 하여 그에 적법성이 부여되는 것은 그것이 성직자의 행위이기 때문이 아니라 그 직무로 인한 행위에 정당, 적법성을 인정하기 때문인바, 사제가 죄지은 자를 능동적으로 고발하지 않는 것에 그치지 아니하고 은신처 마련, 도피자금 제공 등 범인을 적극적으로 은닉 도피케 하는 행위는 사제의 정당한 직무에 속하는 것이라고 할 수 없다.(판결 요지 가운데 10.)』
『원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인은 (1) 1981.9. 초순 20:00경 천주교 원주교구 원주교육원에서 공소 외 전영숙이 동 이상헌을 데리고 와 “광주사태 불온서클 주모자로 올라 있으니 피신시켜달라”고 부탁하자 동인이 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 범인이라는 정을 알면서, 그 시경부터 3일간 동인을 위 교육원 2층 침실에 숙박하게 하면서 식사를 제공해오다가 같은달 초순 16:00경 같은 곳에서 공소 외 장성성당 신부 이병돈에게 광주사건에 관련된 학생 1명이 교육원에 와 있는데 2, 3개월간 은신시켜달라고 부탁하여 위 이병돈으로부터 승낙을 받고 그 익일 공소 외 정인재를 시켜 동 이상헌을 위 이병돈에게 안내토록 하고 동 이상헌에게 여비조로 금 20,000원을 교부하여 범인을 은닉 도피케 하고,
(2) 1980.6.7경 위 교육원에서 원주 교구 사회개발위원회 소속 직원인 공소 외 정인재로부터 김현장은 광주사태 주모자인데 편리를 부탁한다는 요지의 공소 외 유진훈의 서신을 받고 동인이 위 사태에 관련되어 계엄법을 위반한 범인이라는 정을 알면서 그 시경부터 1982.3.18까지 피고인이 관리 운영하고 있는 위 교육원 2층 1호실과 2층 창고를 침실로 개조한 방실을 제공하여 숙식케 하면서 동인이 전국의 청년, 학생을 불러모아 의식화 학습을 하도록 지원하는 한편, 매월 금 10,000원 내지 20,000원씩 용돈을 지급하는 등 범인을 은닉하고,
(3) 1982.3.18. 23:00경부터 같은달 22. 22:00까지 사이에 부산미문화원 방화사건에 관련된 동 김현장의 언동, 동 문길환, 동 이창복의 그에 관련된 동 김현장의 동태에 관한 보고 및 동 사건에 관련된 각종 보도 등을 통하여 동 김현장이 동 문화원 방화사건 등에 관련된 국가보안법 위반의 죄를 범한 자라는 정을 알면서도 그 시경부터 같은해 4.2까지 동 김현장에게 피고인이 관리하는 위 교육원 2층 1호실과 동 지하실을 동인의 잠복을 위한 장소로 제공하는 한편, 식사를 제공하고 같은해 3.20. 15:00경 위 교육원에서 상피고인 문길환을 통하여 동 김현장에게 도피자금조로 금 500,000원을 제공하고 같은해 3.24. 11:30경 원주 가톨릭센터에서 상피고인 이창복에게 동 김현장의 은신처를 구해보라고 지시하여 동 이창복으로 하여금 그 익일인 25. 16:00경 경북 왜관읍 소재 분도수도원 임세바스찬 신부와 동 김현장이 동 수도원에 들어갈 수 있는 입회절차를 협의케 하는 등 동인의 은신처를 물색하고 같은해 4.2. 07:00경 동 김현장으로부터 수사기관에서 연행하러 오면 1981.12.15부터 같은달 22.까지 문부식 등을 연수시킨 후 어디론지 가버렸다고 동 김현장이 은신중인 사실을 은폐해 달라는 부탁을 받고 이를 응낙하여 그 시경 동 김현장을 연행하러 온 수사기관원에게 동 김현장과의 약속대로 동인의 은신사실을 감추어 그 신병인도를 거부하는 등으로 범인을 은닉 도피케 하였다는 것이므로 피고인 최기식의 원심 판시 소위가 천주교 신부로서 위법성이 저각되는 그 직무로 인한 정당한 행위에 해당하느냐의 여부는 과연 소론과 같이 종교적인 계율에 충실하려 하는 성직자들의 행위가 실정법에 저촉될 경우 종교적 계율이 항상 실정법에 우선하여 정당행위로 인정될 수 있는 것이 아니라면 스스로 위 1항 기재와 같은 요건을 구비하느냐에 따라 가려질 따름이다.
3. 돌이켜 원심 판시 피고인의 소위와 기록에 의하여 피고인의 변소를 모아 살펴보면 피고인이 이 세상 모든 사람을 죄인으로 보고 그 모든 죄를 사하고 회개하도록 인도하며 그들의 심령을 구원하는 일을 그 본분으로 하는 사제의 신분을 가진 신부이기는 하나 피고인의 소위는 이미 사제로서의 정당한 직무범위를 벗어남으로써 그 동기나 목적에 있어 정당성을 인정할 수 없고 그 수단이나 방법에 있어 상당하다 할 수 없고 피고인이 보호하려는 이익과 피고인의 행위로 인하여 침해되는 법익을 서로 교량하여 볼 때 현저하게 균형을 잃었으며 피고인의 소위는 그 당시의 상황에 비추어 긴급 부득이한 것이라고 할 수 없고 그 행위 외에 달리 다른 길을 택하는 것이 불가능하거나 또는 현저하게 곤란한 유일한 방법이라고 인정하기 어렵다 하지 않을 수 없다.
성직자라 하여 초법규적인 존재일 수 없다. 성직자의 직무상 행위가 사회상규에 반하지 아니한다 하여 그에 적법성이 부여되는 것은 그것이 성직자의 행위이기 때문이 아니라 그 직무로 인한 행위에 정당, 적법성을 인정하기 때문이다. 죄지은 자를 맞아 회개하도록 인도하고 그 갈 길을 이르는 것은 사제로서의 소임이라 할 것이나 적극적으로 은신처를 마련하여 주고 도피자금을 제공하는 따위의 일은 이미 그 정당한 직무의 범위를 넘는 것이며 이를 가리켜 사회상규에 반하지 아니하여 위법성이 저각되는 정당행위라고 할 수 없다. 사제가 죄지은 자를 능동적으로 고발하지 않는 것은 종교적 계율에 따라 그 정당성이 용인되어야 한다고 할 수 있을 것이나 그에 그치지 아니하고 적극적으로 은닉 도피케 하는 행위는 어느 모로 보나 이를 사제의 정당한 직무에 속하는 것이라고 할 수 없다.(재판전문 제6. 같은 변호인 등의 상고이유 제6점 및 같은 취지의 피고인 최기식의 상고이유 중)』
방화죄에 대한 견해. 판결문은 방화죄는 사형이 마땅하다고 보았다.
『방화죄가 불특정 다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄인 까닭에 그 형이 무겁고 역사적으로는 나라마다 방화죄에 극형을 부과하였음이 일반이었으므로 형법 제164조가 생명형을 규정한 취의로 보아 사형이 반드시 피해야 할 형이라고 할 수 없다.(판결요지 가운데 16.)』
『(4) 논지는 피고인 등의 이건 방화는 부산미국문화원에 방화를 하였다는 사실 자체에 그 의의를 둔 것이므로 그 피해를 줄이기에 여러모로 애썼으며 또 인명피해는 전혀 의도한 것이 아니라고 주장하는바, 원심이 적법하게 확정한 이 사건 범행의 수단과 방법 그 경위 등을 살펴보면 피해를 줄이려 하였다는 논지가 내세우는 자료만으로는 이를 인정할 근거가 되지 못할 뿐더러 다수인이 현존하는 건조물에 방화를 한다면 인명피해가 있을지도 모른다는 것은 당연히 예견되는 것이어서 오히려 미필적 인식이 있다고 할 수밖에 없으므로 많은 입법예가 방화치사상이라는 결과적 가중을 규정하지 않고 방화 자체가 인명의 살상이 예상된다는 입장에서 방화만으로 사형 등 중형을 규정하고 있는 추세에 비추어 이 또한 피고인 등의 변소에 불과하여 받아들일 것이 되지 못한다.
(5) 논지는 이 사건 방화의 피해자를 미국정부와 사망한 장덕술이라 하여(화상을 입은 김미숙, 허길숙 등 여학생에 대하여는 언급이 없다) 부시 미국부통령이 한국에서의 미국문화원 방화사건과 한국교회 사회선교협의회의 성명 등은 한국국민의 점증하는 자각을 반영하는 것이라는 취지의 발언을 하였으며 위 장덕술의 유가족이 내 자식이 희생된 위에 이 사건으로 더 이상의 인명 희생을 원하지 않는다고 말한 사실은 이 사건 형의 양정에 참작되어야 한다고 한다.
그러나 방화죄는 불특정다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄이므로, 논지가 내세우는 위 부시 미국부통령의 발언이나 피해자 장덕술의 유가족들의 말의 뜻과 그 의의를 바르게 파악하기도 어려울 뿐만 아니라 이것으로 피고인들의 범행으로 인하여 침해된 법익이 회복되었다고 할 수도 없고 피고인 등의 이건 범행으로 인한 그 결과의 중대성은 그로 인한 사망자 및 부상자 등 인명피해와 소훼된 재산적 피해 외에 그로 인하여 침해된 공공의 안정과 평온 방화와 함께 살포된 삐라 내용에 기재된 반미구호 등을 비롯하여 방화로 빚어진 그 영향은 우리나라의 대외관계 등 실로 국가안위에 관련된다는 사실에 상도할 때 소론이 드는 사유만으로는 피고인 등의 형의 양정에 참작할 사유가 되지 못한다고 할 것이다.(재판전문 가운데 제7. 같은 변호인의 상고이유 제7점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순 등의 같은 취지의 각 상고이유 중)』
< 사형제도 >
사형제도에 대한 견해. 판결문은 범죄 때문에 침해된 생명과 사회공공의 안녕과 질서를 위하여 사형이 필요하다고 판단했다. 1983년 3월8일 이 판결로 김현장, 문부식 등 두 피고인은 사형이 확정되었다. 한편 한주일 뒤인 3월15일 당시 전두환 대통령은 특별사면으로 두 피고인을 무기징역으로 감형했다.
『인도적 또는 종교적 견지에서 존귀한 생명을 빼앗아가는 사형이 피해야 할 것임에는 이론이 있을 수 없을 것이나, 한편으로는 범죄로 인하여 침해되는 또 다른 존귀한 생명을 외면할 수 없고 또 사회공공의 안녕과 질서를 위하여 생명형의 존치를 이해하지 못할 바가 아니며, 이것은 바로 그 나라의 실정법에 나타나는 국민의 총의라고 파악될 것이다.(판결요지 가운데 15.)』
『(7) 끝으로 소론 논지는 사형은 어떠한 이유에서건 반드시 피해야 한다고 역설한다. 인도적 또는 종교적 견지에서 존귀한 생명을 빼앗아가는 사형은 피해야 할 것임에는 이론이 있을 수 없다. 그러나 한편으로는 범죄로 인하여 침해되는 또 다른 존귀한 생명을 외면할 수 없고 또 사회공공의 안녕과 질서를 위하여 생명형의 존치를 이해하지 못할 바가 아니다. 이것은 바로 그 나라의 실정법에 나타나는 국민적 총의라고 파악될 것이며, 방화죄가 불특정다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄인 까닭에 그 형이 특히 무겁고 역사적으로는 나라마다 방화죄에 극형을 부과하였음이 일반이었음에 비추어 보고 형법 제164조가 생명형을 규정한 취의로 보아 사형이 반드시 피해야 할 형이라고만 할 이유도 없다.
하물며 이 사건방화의 태양이 방화와 동시에 살포된 삐라에 표상된 바와 같이 공격범적이고 폭력범적인 것일 때 소론이 내세우는 사유는 원심의 형의 선택을 비의하는 논거로서는 너무나 박약하다고 하지 않을 수 없다.(재판전문 가운데 제7. 같은 변호인 등의 상고이유 제7점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순 등의 같은 취지의 각 상고이유 중)』
반성 여지가 없는 자수에 대해 형을 감해 줄것인지 여부. 판결문은 뉘우침이 없다면 자수했다고 형을 깎을 수 없다고 판단했다.
『자수는 법률상 필요적 감경 사유가 아닐 뿐만 아니라 자수를 형의 감경사유로 하는 첫째 이유는 범인이 그 죄를 뉘우침에 있는 것이므로 죄를 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 법률상 형의 감경사유가 되는 진정한 자수라 할 수 없다.(판결요지 14. 가운데)』
『(6) 피고인 등에게는 도시 이 사건 범행을 뉘우치는 빛이 없다. 피고인 등은 논지가 지적하는바, 한결같이 참회와 속죄를 말하면서 한편으로는 “이 방화사건은 단군 이래 처음으로 우리 민족에 대한 강대국의 부당한 간섭 및 횡포를 민족의 이름으로 규탄함으로써 국제사회에 자주, 자존, 존엄한 우리 민족의 존재를 과시하였다는 데는 누구도 그 의의를 제기할 수 없을 것이다”라는 말에 집약되듯 부산미국문화원 방화의 필요성과 당위성 그리고 그 불가피성을 시종여일하게 주장하고 격렬한 어조로 제1심 및 원심법원을 매도하고있으니 피고인 등이 회참하고 속죄하는 마음으로 살겠다는 말의 뜻을 헤아릴 길이 없어 피고인 등에게 이 사건 범행을 뉘우치는 빛을 가려낼 수가 없다.
자수는 법률상 필요적 감경사유가 아니다. 뿐만 아니라 자수를 형의 감경사유로 하는 첫째 이유는, 범인이 그 죄를 뉘우치고 있음에 있는 것이므로 죄를 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 법률상 형의 감경사유가 되는 진정한 자수라고 할 수 없는 것이다.(재판전문 가운데 제7. 같은 변호인 등의 상고이유 제7점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순 등의 같은 취지의 각 상고이유 중)』
< 이회창 등 재판부의 고민 >
변호인측에서 피고인들이 젊은 나이인데 극형에 처할 수 있느냐고 정상참작을 요구한 데 대해, 판결문은 피고인들이 모두 20대 초반의 젊은이라는 점에서 가슴이 아픈 것은 어쩔 수 없으나 이는 인간적 연민일 뿐 형을 가볍게 할 사유는 되지 못한다고 보았다. 또 기독교인이 방화한 것은 이해할 수 없다고 보았다.
『상고논지는 장장 80여 장에 걸쳐 원심의 양형을 통박하고 사법부의 권위와 존엄을 위해서도 원심판결은 파기되어야 한다고 주장하고 있다. 그러나 일건 기록에 의하면, 피고인 등의 이 사건 부산미국문화원 방화라는 범행은 치밀하게 계획되고 면밀하게 준비되어 대담하게 감행된 범죄라는 점에서, 그 범인들이 대학을 졸업하였거나 재학중에 있는 이 나라의 젊은 지성인들이라는 점에서, 그 동기의 불순함과 그 수단, 방법의 대담 악랄함과 그 결과의 중대함에 있어서 그리고 피고인 등이 범행 후 추호의 뉘우침도 없다는 점에서 피고인 등의 정상에 어떠한 참작사유도 가려낼 수 없고, 따라서 피고인 등이 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 범행의 수단과 결과, 특히 이로 인하여 국가와 사회에 미치는 영향 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하면 엄벌함이 마땅하다고 하여 한 원심의 형의 양정은 정당하다고 할 수밖에 없다.
(1) 이 사건 범행의 경위에 대하여는 피고인 김현장이 그의 모의사실을 부인하고 동 박원식, 동 최충언이 범행가담 사실을 부인하는 외 대체로 원심판시와 같다는 것은 피고인들이 시인하는 바인바, 이 방화가 약 3개월에 걸쳐 치밀하게 계획되었으며 그 계획에 따라 방화와 동시에 살포할 삐라를 비롯해서 범행에 사용할 물건의 마련, 현장의 답사, 예행연습의 반복 등 주도 면밀하게 준비되었고 부산시내 번화가에 자리잡고 있을 뿐만 아니라 직원과 내방객 등 많은 사람이 있는 이 미국문화원에 그곳 경비원 면전에서 불을 놓아 대담하게 감행된 범행이라는 점엔 아무런 이론이 있을 수 없다.
(2) 논지는 그리스도교 신앙인으로서 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 열망하는 순결한 마음씨의 피고인들에 대하여 책임있는 답변으로 판결을 통해 양형을 밝히라고 촉구하고 있으나 피고인들은 모두가 대학을 졸업하였거나 또는 재학중인 위로는 33세로부터 아래로는 갓 20세에 달한 이 나라의 젊은 지성인이며 논지와 같이 기독교인이며 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 열망하는 기독교 신앙인이라면서 어찌하여 교리에 반하고 정의와 평화에 반하고 자유와 민주주의에 또한 반하는 방화라는 폭력적 범행을 감행하였는지 헤아릴 길이 없으며 이와 같은 숨길 수 없는 엄연한 사실을 놓고 어떻게 피고인들이 기독교인으로 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 갈망한다고 자부하는 것인지 이해할 수가 없고 피고인 김현장을 제외하면 나머지 피고인 등이 모두 20대 초반의 젊은 지성인들이라는 점에서는 가슴 아픔을 어찌할 수 없으나 이는 한낱 인간적 연민의 정일 뿐 이 사건에 있어서 피고인 등에 대한 형을 가볍게 할 사유는 되지 않는다고 할 수밖에 없다.
원심의용 증거에 의하면, 피고인 문부식은 이 사건 상피고인 외에도 공소 외 황선용, 동 조근자(각 제1심 증인) 등에게 부림사건 선배들은 이론싸움만 하다가 굴비 엮듯이 줄줄이 엮어 들어갔다.
부림사건 선배들이 한 명이라도 일을 하였다면 부산미문화원은 남아 있지 않을 것이다라는 말을 하였다는 사실이 인정되는바, 이에 의하더라도 피고인은 방화의 필요성, 당위성 내지 불가피성을 확신한 것으로 볼 수밖에 없고 그 계획과 준비가 장기간에 걸쳐 치밀하고 면밀하게 이루어졌으며 피고인 등이 고등교육을 받은 지식인이라는 점 등을 아울러 고려한다면 이건 범행은 결코 나이어리고 지식수준이 낮아 무사려, 무경험으로 인한 우발적 범행이라고 할 수 없다.(재판전문 가운데 제7. 같은 변호인 등의 상고이유 제7점 및 피고인 김현장, 동 김은숙, 동 류승열, 동 최인순 등의 같은 취지의 각 상고이유 중 2.)』
