배임(背任)죄란 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배되는 행위를 해 재산상의 이익을 취득하거나 다른 사람으로 하여금 이익을 취하게 해 위임자 본인에게 손해를 가하는 범죄다.

우리 중에 ‘자신의 사무’만 처리하는 사람이 얼마나 될까. 사회인 대다수는 ‘타인의 사무’를 처리하면서 살아간다. 사무를 위임하는 이는 자연인일 수 있고, 회사나 기타 조직일 수도 있다. 사무처리를 위임받은 사람이 그 업무를 처리하면서 위임인이나 기업 등 조직에 손해가 발생하는 행위를 고의로 하면 민사상 손해배상책임 외에도 형사상 처벌을 받는다. 예를 들어 고의로 어떤 업무를 집행하지 않아서(부작위) 위임인에게 손해가 생기면 처벌받을 수 있고, 일을 열심히 한다고 했는데 결과적으로 위임인에게 손해를 가했을 경우에도 배임죄의 처벌을 받을 수 있다.

이런 배임죄는 중세 독일의 카롤리나 형법전에서 최초로 입법됐다. 당시 봉건영주가 신하의 대리권 남용을 막기 위해서 만든 것이었다. 독일 나치 시대에는 사회기강을 잡는다는 명분 아래 적용범위가 확대됐다. 우리나라에는 일본을 거쳐 도입됐다.

배임죄에 대한 처벌이 과거 우리나라에서 건전한 사회 정착에 상당한 기여를 한 것은 사실이다. 만약 우리 형법에 배임죄는 없고 사기죄만 있었다면 사회가 몹시 혼란스러웠을 것이다. 보통 사기범의 고의를 증명하기가 어려워 사기죄로 기소하기가 쉽지 않기 때문이다. 주가조작, 자금조달을 위한 신주발행과 사채발행, 허위공시, 대표이사 또는 제1대 주주의 잦은 교체, 분식회계 및 횡령…. 경제계에서는 기묘한 방법을 이용한 사기가 빈번하게 일어난다. 그간 이런 기업범죄에 대해 철퇴를 내릴 수 있었던 것도 배임죄 덕분이다.

광범위한 ‘임무위배’



그런데 배임죄의 구성요건 표지가 되는 ‘임무위배’는 너무 광범위하고 의미가 모호하다. 오늘날 기업을 경영하는 것 자체가 대규모의 위험을 수반한다. 이 때문에 기업인에게는 배임죄가 기업 활동을 제한하는 요인이 된다. 배임죄는 고의를 요건으로 하나, 판례는 미필적 고의도 포함된다고 한다. 미필적 고의란 ‘그럴 가능성이 있다’는 것을 인식하면서도 ‘그런 결과가 발생해도 좋다’는 마음가짐을 말한다.

예를 들어 한겨울에 사람을 폭행해 그가 길에 쓰러졌다고 해보자. 그대로 두면 얼어 죽을 수 있다는 걸 알면서도, ‘죽어도 할 수 없지’ 하고 생각하고는 그를 버려두고 현장을 떠났다. 그 결과 이 사람이 얼어 죽었다면 살인죄가 성립한다. 은행 임원이 어떤 회사에 거액의 대출을 해주면서, 이 회사가 망할 가능성이 있고 망하면 대출금 회수가 불가능하다는 것을 알면서도 대출을 감행하고, 결국 이 회사가 망해 대출금 회수가 어렵게 되면 이 임원은 미필적 고의로 배임죄가 성립된다.

그런데 고의도 그렇지만 미필적 고의는 내심(內心)의 의사이기 때문에 확인이 불가능하다. 고의가 있는지 여부는 당시의 객관적 상황을 종합적으로 판단해 결정할 수밖에 없다. 판례를 보면 반드시 손해가 발생하지 않고 손해 발생의 위험만 있어도 처벌한다. 위임자에게 이익이 된 경우에도 처벌 가능하고, 수임인이 개인적으로는 아무런 이득을 취한 바 없어도 처벌된다. 바로 여기서 무리가 생기는데, 대개는 투자 등으로 손해를 보게 되면 위임인은 물론이고 채권자나 경영권 쟁취를 노리는 적대적 주주, 모회사 또는 자회사의 주주, 심지어 노조에 의해서도 배임죄로 고발당할 수 있다.

배임은 민사로 해결해야

고발이 있는 이상 수사기관은 수사하지 않을 수 없다. 2011년 대법원 통계를 보면 그해 총 5716건의 횡령·배임죄 사건이 접수됐다. 이 중 무죄가 258건, 형 면죄가 4건, 면소가 9건, 선고유예가 116건, 공소기각이 12건이었다.

일단 피의자로 몰린 기업인은 판결 전 개인생활이 파괴되는 것은 물론, 해당 기업과 종업원 및 주주까지 일시에 공황 상태에 빠진다. 가정은 파탄 나기 쉽고 기업은 주가가 폭락하고 거래가 끊긴다. 배임죄는 너무나 쉽게 성립할 수 있고 수임인은 너무나 쉽게 전과자가 될 수 있다. 기업인은 자신의 행동이 아무리 사심 없는 것이고 또 개인적 이득을 취한 적이 없다 해도 나중에 배임죄로 처벌될 수 있다는 점 때문에 늘 불안 속에 경영 일선에 나선다. 주로 기업인에게 적용되는 ‘특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률’(이하 특경가법)은 인신을 구속하는 징역 등 자유형만 인정되고 벌금형을 인정하지 않는다.