‘어떤 일이 있었다’고 우리는 하루에도 수도 없이 말을 한다. 그러나 따지고 보면 확신을 가지고 하기가 쉬운 말이 아니다. 칸트는 인간이 사건의 실체 자체를 있는 그대로 인식할 수 없으며 그저 자신의 감각기관에 비친 제한된 현상만을 놓고 어떤 일이 있었는지를 추론할 수 있을 뿐이라 했다. 일상에서는 철학자의 수준만큼 엄밀하게 따질 수는 없다고 하더라도, 어떤 일이 있었다고 말하는 것은 역시 쉽지 않다. 남의 일은 더 그렇다. 어떤 일이란 일어나는 순간 과거 속으로 넘어가버리고 그 일에 대한 기억도 연약한 꽃잎처럼 금세 어디론가 날아가버린다. 재판이란 바로 그 꽃잎들을 찾아서 과거를 복구해 ‘어떤 일이 있었다’고 선언하는 것이다. 판결의 화법과 일상의 화법 간의 이런 차이를 유의해야 한다.

첫째, 판결에서 “어떤 사실이 인정되지 않는다”고 한 것이 “그런 사실이 없다”고 판단했다는 의미는 아니다. 그 사실을 입증할 증거가 부족하다는 뜻일 뿐이다. 증거가 조금만 더 있었더라면 그 사실을 인정했을 수도 있다. 우리나라 형사재판에서 판사가 “피고인은 무죄”라고 선고하는 것도 피고인에게 죄가 전혀 없음을 확인해준 것은 아니다. 판사가 유죄로 인정할 만큼 확신이 들지 않는다는 것뿐이다. 이런 의미를 분명히 하기 위해서 미국 판사는 “Not Guilty(유죄가 아님)”라고 선고한다.

둘째, 입증책임에 따라서 사실확정이 판가름 날 때가 많다. 판사는 어떤 사실의 존부(存否)에 대해 확신이 들지 않을 때에는 입증책임에 따라 판단한다. 다시 말해서 당사자들 중 어느 한쪽을 인간적으로 믿을 만한 사람이라고 보거나 다른 쪽을 거짓말쟁이라고 보기 때문이 아닐 때가 많다.

판결 불만의 가장 큰 원인

이러한 차이를 모르고 판결을 읽으면 불필요한 오해가 발생하기 십상이다. 아는 형으로부터 지금까지 판사를 칭찬하는 말 중에서 가장 인상적인 말을 들은 적이 있다. 그 형이 어느 회사에서 일을 하고도 월급을 못 받아서 사장을 상대로 소송을 제기한 적이 있다고 한다. 자기는 돈도 없고 ‘빽’도 없고 좋은 학교도 못 나온 비정규직인 반면 사장은 주변에 힘 있는 사람도 많고 돈도 많아서 비싼 변호사를 선임해 당연히 자기가 질 줄 알았더랬다. 그런데 의외로 판사가 자기 손을 들어주었다는 것이다.



형은 그 이후 다른 사람은 판사가 다 썩었다고 욕해도 자기만은 판사들을 믿는다고 했다. ‘믿는다….’ 나에 대한 칭찬도 아닌데 그  한마디 말에 가슴이 훈훈해졌다. 판사에게 ‘믿는다’는 말보다 더 큰 찬사가 없다는 것도 그때 알았다. 그 형에게 ‘믿는 구석’이 되어준 이름 모를 판사에게도 고마운 마음이 들었다.

그런데 그 형이 덧붙이기를 자기가 판사를 믿는 것은 그 판사가 자기를 믿어주었기 때문이라고도 했다. 그 판사가 자신을 믿을만한 사람으로 판단한 반면, 그 사장의 거짓말은 티가 났다고 믿고 있었다. 물론 그런 점도 영향이 있었을 수도 있다. 그러나 내가 보기에 그 판사는 그저 입증책임에 충실했을 뿐이다. 임금을 지급했다는 사실에 대한 입증책임은 사장에게 있는데 사장이 그에 대해 충분하게 증거를 제시하지 못한 것이다. 사장은 임금을 현찰로 지급했다며 어설픈 영수증을 제시했는데 거기에는 그 형의 이름조차 제대로 적혀 있지 않았다.

정반대 경우도 있다. 아는 후배는 판사에 대한 원망과 불신에 휩싸여 있다. 자신의 외삼촌이 자기 집에 왔을 때 아버지의 인감도장과 서류를 훔쳐서 몰래 은행 앞으로 근저당권을 설정해놓았는데 판사가 아버지, 어머니 말을 안 믿어주고 힘센 은행의 손을 들어주더라고 했다. 그 때문에 자신의 부모님은 평생 모은 재산인 아파트를 경매로 날렸다고 했다. 후배는 평생 경찰서 한 번 안 가본 자신의 부모님을 판사가 안 믿어주었다면서 분개했다.

그러나 내가 보기에는 그 판사 역시 입증책임에 충실한 판결을 했을 뿐이다. 일단 등기가 설정되고 나면 추정력이 생기기 때문에 등기가 무효임을 입증할 책임을 후배 아버지가 지게 된다. 그 강력한 추정력을 깨기 위해서는 말만으로는 안 되고 후배의 아버지가 처남을 고소해서 형사판결을 받는 등 확실한 증거를 제시했어야 한다. 이 역시 판사가 당사자를 인간적으로 믿고 안 믿고의 문제가 아니었던 셈이다.

판결의 정확성을 높여야

판결의 화법과 일상생활의 화법이 다르다는 점만을 말하려고 든 사례는 아니다. 이 사례들은 정확한 재판이 얼마나 중요한지도 새삼 일깨워준다. 지난 수년간 법원은 국민의 신뢰를 회복하기 위한 방편으로 ‘국민과의 소통’이라는 모토를 내세웠다. 그러나 위 사례에서 사람들이 법원을 신뢰하거나 또 불신하는 가장 큰 이유는 판결의 정확성에 있다. 여기서 판결이 정확하다는 것은 주로 사실확정이 사건의 실제적 진상에 부합한다는 뜻이다. 쉽게 말해 있었던 일을 있었다고 하고 없었던 일을 없었다고 하는 것이다. 전관예우나 판사의 태만에 대한 의심도 판결이 진상의 과녁을 맞히지 못할 때 자라난다.

개인적으로는 법원의 다음 모토가 판결의 정확성을 강조하는 것이기를 바란다. 너무나 당연한 말이어서 굳이 모토로 삼을 필요조차 없다고 생각할 수도 있다. 세상에 어느 판사가 정확하지 않은 재판을 하고 싶겠는가. 정확한 재판에 관심이 없다면 왜 그리 야근을 많이 하겠는가.

법정에 가만히 앉아 있는 판사 처지에서는 당사자들이 전략적으로 제시하는 숱한 말과 글 속에서 어느 것이 참말이고 어느 것이 거짓말인지 가려내는 게 결코 쉬운 일은 아니다. 나 역시 숱한 오판을 했다고 믿고 있다. 물론 의도적인 것은 아니었다. 정확하지 않은 판결에 대해서 판사가 책임을 면할 수 없다는 점에서 결국 핑계일 수밖에 없지만, 인간 인식 능력의 본질적 한계, 언어의 한계, 입증책임, 과다한 업무와 시간 부족 등이 진상을 엄정하게 파악하는 데 현실적 장애가 되는 것이 사실이다.

그런데 법원을 떠나고 보니 판사들이 진상을 알지 못한다는 불만과 탄식이 법원 안에서 생각했던 것보다 훨씬 더 크게 들렸다. 하긴 판결이 틀렸다고 해서 판사를 찾아와서 따지는 사람이 몇 있겠나. 대다수는 그저 뒤에서 하소연할 뿐이라는 사실도 알고 있었다. 그러나 그 불만과 탄식이 그렇게 큰지는 몰랐다. 많은 사람은 판사의 인품이 훌륭하지 않은지, 자신과 소통을 기피하려 하는지가 아니라 사실과 다른 판결, 억울한 판결을 받을까봐 불안해했다.

정확한 사실확정을 위해서 법원이 더 노력해볼 여지가 적지 않다고 본다. 사실확정이 현실의 재판에서 차지하는 비중과 난이도에 비해서 그동안 그 중요성이 충분히 강조되지 못했다. 내가 사법시험에 합격하고 사법연수원을 수료해서 판사로 임용될 때까지 사실확정을 정확하게 할 수 있는지에 대해서는 테스트를 받아본 적이 없다. 법과대학에서도, 사법시험을 공부하면서도, 사법연수원에서도 법률만 잔뜩 배웠지 사실확정을 어떻게 하면 잘할 수 있는지에 대해서는 교육받은 적이 없다. 각종 학회나 세미나에서도 주로 법률과 제도가 논의되었지 사실확정에 관한 논의는 드물었다. 사실확정에 관해 연구결과가 축적되고 있다고 알고 있지만 아직은 충분히 숙성되었다거나 전면적으로 적용되고 있다고 보기 어렵다.

좋은 삶이 좋은 판결을 낳는다

좀 더 정확한 사실확정을 위해서 판사들이 고민하지 않는다는 말은 아니다. 재판의 대부분이 사실확정인데 어떻게 고민하지 않겠는가. 세 명의 판사로 구성된 합의부에서는 사건마다 사실확정을 위한 토론이 벌어진다. 단독판사라고 사실확정을 위한 토론을 하지 않는 것은 아니다. 개인적 경험으로는 오히려 더 활발하게 토의했다. 단독판사를 할 때 가장 좋았던 것은 사건을 놓고 동료판사들과 기탄없이 토의할 수 있었다는 점이다. 업무시간은 물론이고 밥을 먹으러 오고가는 길에 수시로 도란도란 토론이 펼쳐진다. 피고인이 훔쳤다는 말이 맞을까, 왜 피해자는 그때 그렇게 행동했을까 등을 두고 이야기한다.

 그 어느 곳에서도 그렇게 생산적이고 효율적이면서도 솔직하고 편하게 의견을 피력할 수 있는 논의의 장을 본 적이 없다. 다들 같은 직업이다 보니 질문과 답에 걸리는 시간이 짧다. 척하면 척이다. 한계도 없지 않다. 어차피 모두 판사라는 점이다. 같은 시험을 치고 같은 교육기관에서 교육을 받고 소수를 제외하면 다른 직장생활 경험도 없이 비슷하게 살아온 사람들이라 시각의 다양성에 한계가 있다.

그렇다고 해서 사실확정 방법에 대해 자동차 운전법처럼 교재를 만들어서 집단적으로 교육하고 시험을 치자는 뜻은 아니다. 경직된 법칙은 오히려 사실을 왜곡한다. 프랑스혁명 이전까지 유럽에서는 사실확정 방법에 대해서 일일이 법으로 규정하고 있었다. 어떤 증거가 있으면 어떤 사실을 인정하고, 어떤 증거가 어떤 증거보다 우월하다는 식이었다. 이를 ‘법정증거주의’라 한다. 사건의 양상이란 사건마다 미묘하게 다를 수 있는데 경직된 증거 법칙을 적용하려다가 실체를 왜곡하는 경우가 비일비재했다. 이에 프랑스혁명 이후 증거의 증거력을 법관의 판단에 맡기는 ‘자유심증주의’로 변경된 것이다.

앞으로 제4차 산업혁명이나 과학기술의 발전이 사실확정의 패러다임을 송두리째 바꾸어놓을 수도 있다. 과학을 잘은 모르지만 나는 인공지능이 기술적으로는 법률적용은 물론이고 사실확정까지 인간 이상으로 정확하고 공정하게 해낼 수 있을 거라 전망한다. 사건 기록의 모든 정보와 법정에 나온 증인의 모든 말을 습득해서 빅데이터로 최적의 사실관계를 재구성해낼 수 있다.

사건 현장에 있던 사물인터넷에 접속해서 정보를 수집하고 사건 현장의 정보와 행위자의 패턴을 빅데이터로 분석해서 당시 피고인이 취할 수 있었던 경우의 수를 확률과 함께 제시할 수도 있을 것이다. 인공지능이 사람 판사처럼 증인의 눈빛이나 표정을 보고 감정을 읽어내지는 못하겠지만 그 대신 증인석에 설치된 생체반응 장치로 거짓말을 하는지 여부를 정교하게 판단할 수도 있을 것이다. 인공지능의 최대 장점은 판사마다 다른 사실확정이 나올 리 없고 판사 개인의 무의식, 트라우마, 편견 따위에 의해서 사실이 왜곡될 가능성이 없다는 점이다.

그런 세상이 오기 전까지 판사들이 보다 정확한 사실확정을 위해 노력할 수 있는 방법은 인간과 사회에 대해 보다 깊이 이해하려고 끝없이 노력하는 것뿐이다. 자신을 성찰하고 주변 사람들을 이해하고 인간 본성에 대한 인문학적 소양을 키우는 노력도 포함될 것이다. 지인한테 듣건, 여행을 하건, 방송을 보건 어떤 경로로든 사회의 다른 영역과 환경에 사는 사람들이 어떻게 살아가는지에 대해 의식적으로 귀 기울일 필요도 있을 것이다. 법원 밖으로 나와서 기존과는 완전히 다른 세상에서 살아보니 판사일 때 이 넓고 다양한 세상에 대해 눈과 귀를 열고 살 여유가 없었던 것이 더 아쉬웠다. 그렇게 산다는 것은 그저 인간으로서 삶을 충실하게 살아가는 것과 다름없다. 인간다운 삶을 살수록 좋은 재판을 할 수 있는 것이다.




정재민
●서울대 법대 졸업, 동 대학원 박사과정 수료, 사법연수원 수료(32기)
●前 판사, 舊유고유엔국제 형사재판소(ICTY) 재판연구관, 외교부 영토법률자문관  
●세계문학상, 매일신문 포항국제동해문학상 수상
●저서 : ‘보헤미안랩소디’ ‘국제법과 함께 읽는 독도현대사’ ‘소설 이사부’ ‘독도 인 더 헤이그’