• ‘대장동 변호사’ 김동아 “사법부 민주적 통제 필요”

• 몽테스키외 “재판권이 입법권‧행정권과 분리되지 않으면 자유 無”

• 입법 폭주도 독재, 이를 막는 것이 사법부 역할

• ‘선출된 권력’이 ‘선출되지 않은 권력’ 앞서는 건 타락한 민주주의

• 민주주의 ≠ 다수에 의한 지배

“사법부를 개혁한다는 문제를 넘어서 정말 좀 민주적 통제가 필요하지 않을까.”

12일 ‘김어준의 겸손은힘들다 뉴스공장’에 출연한 더불어민주당 국회의원 당선인 김동아 변호사가 한 말이다. 총선 전날 이재명 민주당 대표를 재판에 불러 세워 놓은 것이 충격적 장면이었다며 사법부를 입법부가 '통제'해야 한다는 뜻을 밝힌 것이다.

김 당선인은 이 대표가 얽혀 있는 여러 사건의 재판에 관여했거나 관여하고 있는 변호사들, 이른바 ‘대장동 변호사’로 불리는 당선인 5명에 속한다. 이 대표의 재판 상당수가 현재진행형임을 놓고 볼 때, 김 당선인은 여전히 대장동 변호사로 활동하고 있는 셈이다.

저 발언을 듣고 필자는 ‘민주집중제’를 떠올렸다. 공산주의 혁명가 레닌이 프롤레타리아 독재를 정당화하기 위해 만들어낸 개념이다. 입법부, 사법부, 행정부의 삼권분립 같은 부르주아 민주주의 체제의 ‘한계’를 극복하려면 프롤레타리아의 대변자인 볼셰비키에게 ‘민주적’으로 모든 권력을 모아야 한다는 주장이다.

‘민주적 통제’는 공산주의보다 더 오래된, 그보다 더 위험한 개념이다. 민주주의의 이론적 토대를 마련하기 위해 머리를 맞대고 고민했던 사람들, 민주공화국을 건설하기 위해 목숨 걸고 싸웠던 사람들 모두가 우려했던 ‘오래된 괴물’이 바로 민주적 통제라고 해도 과언이 아니다. 사법부에 대한 민주적 통제란 독재로 향하는 미끄러운 비탈길이다. 민주주의라는 개념이 처음 발생하고, 그것이 현실에 구현되기 시작할 때부터 선각자들은 일찌감치 민주적 통제의 위험성을 경고해 왔다.

민주주의 수호의 핵심 요소, 법관의 완전한 독립

시민의 정치적 자유란 무엇일까. 프랑스 계몽사상가 몽테스키외(1689~1755)의 저서 ‘법의 정신’은 민주주의에 대한 논의에서 결코 빠질 수 없는 최고(最古)이자 최고(最高)의 고전이다. 그 중 삼권분립을 집중적으로 다루는 대목은 제2부 11편이다.

몽테스키외가 볼 때 한 시민의 정치적 자유란 각자가 자신의 안전에 대해 갖는 의견에서 유래하는 정신적 평온을 의미했다. 그는 이런 자유를 누리기 위한 전제 조건으로 “한 시민이 다른 시민을 두려워하지 않을 수 있는 정체(政體)”를 말했다.(133쪽, 이재형 옮김, 문예출판사 刊)

몽테스키외에게 정치적 자유란 ‘세상과 다른 의견을 지니고 있다는 이유로 겁먹지 않을 자유’를 의미했다. 충분히 강한 힘을 지닌 다수라면 이러한 자유를 늘 누리면서 살 수 있다. 그러니 핵심은 힘이 약한 자, 소수자, 위협받는 자가 어떻게 정신적 평온을 누릴 수 있느냐다. 그것은 혼자만의 힘으로 해결되지 않는다. 권력이 특정인이나 집단에 쏠릴 수 없도록, 국가의 시스템 자체가 처음부터 ‘소수의견 표출’에 용이 하도록 설계돼야 한다.

“동일한 인간이나 동일한 행정관 단체의 수중에 입법권과 행정권이 결합돼 있을 때엔 자유가 존재하지 않는다. 왜냐하면 같은 군주나 같은 상원이 전제적 법률을 만들어 전제적으로 집행할 우려가 있기 때문이다. 재판권이 입법권과 행정권에서 분리되어 있지 않을 때에도 자유는 존재하지 않는다. 만약 재판권이 입법권에 결합돼 있다면 시민의 생명과 자유에 대한 권력은 자의적일 것이다. 왜냐하면 재판관이 곧 입법자일 것이기 때문이다. 만약 재판권이 집행권에 결합되어 있다면 재판관은 압제자의 힘을 갖게 될 것이다.”(133쪽)

이러한 발상은 오늘날 우리에겐 상식으로 여겨지지만 몽테스키외가 ‘법의 정신’을 출간한 1748년엔 그렇지 않았다. ‘법의 정신’은 출간 직후 프랑스에서 판매 금지됐다. 왕이 독점하고 있는 권력을 나누고, 입법권은 시민들이 스스로 선출한 의회에 넘기며, 사법권은 시민들과 다를 바 없는 이들로 구성된 재판관이 행사하게 한다는 발상은 그 자체만으로도 반역이고 혁명이었던 것이다.

약 40여년 후 몽테스키외의 꿈은 현실이 돼 갔다. 북아메리카 식민지 주민들이 독립을 선언하고 전쟁을 벌여 승리했다. 그리고 세상에 없던 나라를, 무에서 유를 창조했다. 그들이 꿈꾸던 이상적 민주국가가 무엇인지 계몽주의자들이 치열한 토론을 시작한 것은 너무도 당연한 일이었다.

토머스 제퍼슨과 반(反)연방주의자들은 영국 왕을 몰아낸 것으로 충분하다고 생각했다. 연방정부를 설립할 이유가 없으며, 굳이 만든다면 그 권한은 최소한의 것으로 머물러야 한다고 봤다. 자유란 정부의 압제로부터 벗어나는 것이며 그 이상을 보호, 보장하기 위해 정부를 형성하고 개입하는 것은 아무리 좋게 말해도 필요악에 지나지 않는다는 관념을 바탕에 깔고 있던 것이다.

알렉산더 해밀턴으로 대표되는 ‘연방주의자’들의 생각은 달랐다. 해밀턴은 조지 워싱턴의 부관으로서 미국 독립전쟁의 주역으로 활약한 ‘건국의 아버지’다. 그는 비록 영국을 물리치고 독립을 쟁취했지만 새로운 나라는 새로운 위협에 직면할 것이라고 여겼다. 시민의 권리를 침해하는 것은 정부만이 아니며, 오히려 시민들은 스스로의 권리를 침해하고 자유를 빼앗을 때가 많다고도 봤다. 이에 각 식민지는 연방을 구성해야 하고, 연방정부에 강력한 권한을 부여함으로써 시민의 권리를 지켜야 한다고 주장했다.

연방헌법을 제정하고 각 주가 비준하는 과정에서 이러한 견해 차이가 수면 위로 떠올랐다. 1787년 9월 17일 연합회의에서 신헌법이 승인됐지만 논란은 더 커져만 갔다. 알렉산더 해밀턴은 두 동료인 제임스 매디슨, 존 제이와 함께 신헌법을 지지하기 위해 ‘푸블리우스’라는 익명으로 칼럼을 쓰고 뉴욕의 여러 신문에 동시 기고했다. 제대로 작동하는 민주국가를 이루기 위해서는 정부가 필요하며, 그 정부는 삼권분립의 원칙에 바탕을 두고 있어야 한다고 역설한 것이다.

그렇게 쌓인 논설문의 모음을 오늘날 우리는 ‘연방주의자 논고’, 혹은 ‘페더럴리스트 페이퍼’라 부른다. 제임스 메디슨이 쓴 ‘연방주의자 51번’의 이 대목은 그 정신을 가장 함축적으로 보여준다.

“만일 인간이 천사라면, 어떤 정부도 필요하지 않을 것이다. 만일 천사가 인간을 통치한다면, 정부에 대한 그 어떤 외부적 또는 내부적 통제도 필요하지 않을 것이다. 인간에 대해 인간에 의해 운영될 정부를 구성하는 데서 최대의 난점은 여기서 온다.”(박찬표 옮김, 후마니타스 刊, 397쪽.)

‘페더럴리스트’를 쓴 세 저자는 몽테스키외의 정신을 그대로 이어받고 있었다. 그들 가운데 가장 많은 글을 쓰고 주도적으로 논의를 이끌어나간 알렉산더 해밀턴이 특히 그랬다. 78번 논고에서 해밀턴은 “재판권이 입법권과 행정권으로 분리돼 있지 못하면 어떤 자유도 존재할 수 없다”는 몽테스키외의 말을 직접 인용하며 삼권분립을 강조했다. 해밀턴이 볼 때 법관의 완전한 독립은 민주주의 수호의 핵심 요소다.

“어떤 의원들은 국민의 이름으로 국민의 이익을 해친다”

입법권은 국민이 뽑은 국회의원이 지니는, 법을 만드는 권리다. 입법권이라 해서 아무런 제약을 받지 않을 수는 없다. 가령 특정인을 지목해 그의 권리를 박탈하는 식의 법을 만든다면 그것은 법치주의를 통해 우리가 도달하고자 하는 보편적 인권의 가치를 정면으로 위배하는, 다수에 의한 횡포일 뿐이다. 이미 지난 일을 처벌하기 위해 지금 법을 만드는 소급입법 역시 상식과 어긋나며 시민의 권리를 침해할 우려가 있다.

입법부가 그런 법을 만든다면 어떻게 해야 할까. 그 또한 ‘국민의 의지’이므로 무조건 받아들이고 환영해야 하는 걸까. 알렉산더 해밀턴은 그렇게 보지 않았다. 입법부가 말도 안 되는 법을 만들며 폭주한다면 그 또한 독재로 봤다. 입법부의 독재 역시 행정부의 독재, 왕의 독재만큼이나 막아야 할 독재일 뿐으로, 그것을 가로막기 위해 사법부가 독립적 권한을 지녀야 한다고 생각했다.

해밀턴은 ‘사법부에 대한 민주적 통제’에 전혀 동의하지 않았다. 오히려 그는 ‘입법부에 대한 사법적 통제’가 필요하다고 생각했다. 입법부의 권한은 법을 만드는 것이므로, 그 법을 해석할 권리를 사법부가 가짐으로써 ‘입법 폭주’를 막을 수 있다는 것이다. 자신들의 이익만을 위해 엉터리로 만드는 법, 국가와 국민 전체가 아니라 본인들의 패거리만을 위한 법, 헌법과 법체계의 질서를 무너뜨리는 법, 그런 것을 막아내는 것이야말로 사법부의 역할이며 책임이라고 주장했다.

“법원은 다른 무엇보다도 입법부를 그들의 권한에 부여된 한계 안에 묶어 두기 위한, 인민과 입법부 사이의 중간 기구로서 고안됐다고 추정하는 것이 훨씬 합리적이다.”(78번 논설, 한국어판 579쪽)

상당수의 한국인에게 위와 같은 주장은 퍽 충격적으로 들릴 듯하다. 국회, 입법부는 흔히 말하는 ‘선출된 권력’이며 사법부는 검찰과 마찬가지로 ‘선출되지 않은 권력’이니 말이다. “선출되지 않은 권력이 선출된 권력의 말을 듣는 것, 그게 민주주의 아닌가”라고 의문을 제기할 것이다.

한국에 통용되는 민주주의에 대한 담론들은 하나같이 어딘가 비뚤어져 있다. ‘선출된 권력’과 ‘선출되지 않은 권력’의 관계에 대한 오해는 그 중에서도 가장 심각한 것이다. ‘선출된 권력’이 ‘선출되지 않은 권력’을 무조건 자신들 마음대로 윽박지르고 주무를 수 있고 그래야 한다는 발상은 민주주의가 아니다. 민주주의라 해도 ‘타락한’ 민주주의의 모습이지, 결코 우리가 지향해야 할 건강하고 바람직한 민주주의의 전개 방향이 아니다.

때로는 국민의 대표자인 국회가 국민의 헌법적 권리를 침해하는 법을 만들려 들 수 있다. 국민들 스스로 그 사실을 인지하지 못하거나, 알아챈다 해도 정파적‧당파적 이해관계에 눈이 멀어 다수당의 폭정을 용납해버릴 수도 있다. 그런 자해적 입법 행위를 오직 ‘다수의 뜻’이라는 이유만으로 용납해야 할까.

세계 최초로 민주공화국을 건설하던 미국 건국의 아버지들, 특히 연방헌법을 중요시하던 ‘페더럴리스트’들은 그렇게 생각하지 않았다. 어떤 국회의원들은 국민의 이름으로 국민의 이익을 해치는 결정을 한다고 본 것이다. 또 냉철한 판단력을 유지하며 헌법에 규정된 민주공화국의 가치를 지키는 것이야말로 ‘선출되지 않은 권력’인 사법부의 고유한 권한이자 임무로 여겼다.

“유권자들 가운데 다수파가 기존 헌법 규정과 모순되는 일시적 기호에 사로잡힐 때마다, 인민의 대표들이 그것을 근거로 그 헌법 규정을 침해하는 것이 정당화될 수 있다는 결론이 도출되는 것은 아니다.”(78번 논설, 한국어판 582쪽)

우리의 현실로 돌아와 보자. 2024년 현재 대한민국은 몽테스키외와 알렉산더 해밀턴이 우려했던 길을 걷고 있는 듯하다. 총선 후 여당과 야권 전체의 의석은 108:192로 나뉘었다. 하지만 실제 득표수를 보면 5%포인트 정도밖에 차이가 나지 않는다. 이런 현실을 도외시한 채 승리에 취한 야당은 사법부를 ‘민주적 통제’ 하겠다며 벌써부터 선을 넘고 있다.

사법부 제 역할 못하니 범죄자 도피처 된 국회

물론 일방적으로 야당을 비판하고 사법부를 옹호할 수만도 없다. 야권이 사법부를 향해 ‘민주적 통제’ 운운하며 기고만장한 모습을 보이는 것은 따지고 보면 법원 스스로 만들어낸 결과이기 때문이다.

먼 사례부터 꼽아보자. 2020년 10월 16일 ‘친형 강제입원’과 관련한 허위사실 공표 혐의로 기소된 이재명 당시 경기지사가 대법원 피고인석에 섰다. 그는 2018년 지방선거를 앞두고 열린 TV 토론회에서 ‘친형을 강제입원 시키려 한 적이 없다’는 취지로 발언했고, 공직선거법상 허위사실공표죄로 기소됐다. 무죄를 선고한 1심과 달리 2심에선 당선무효형에 해당하는 벌금 300만원을 선고받았다.

대법원은 이 사안을 전원합의체에 회부했다. 전원합의체는 기존의 판례를 검토·변경할 필요가 있는 사안을 다룬다. 그 사실만으로도 이재명에게는 희망의 빛이 보였다. 아니나 다를까, 재판부는 “피고인의 토론회 발언을 보면 의혹을 제기하는 상대후보자 질문에 대한 답변이라고 평가할 수 있을 뿐, 적극적·일방적으로 널리 알리려는 공표행위로 볼 수 없다”며 사건을 무죄 취지로 파기 환송했다.

수많은 법조인들이 아연실색했다. 어떤 정치인이 TV 토론에서 발언하는 것이 어떻게 ‘공표행위’가 아닐 수 있단 말인가? “나는 친형을 강제입원 시키지 않았다”고 선서라도 해야 공표 행위가 된단 말인가. 그야말로 지록위마(指鹿爲馬)격 억지 판결이었지만, 아무튼 대법원은 이재명의 경기지사 자리와 피선거권을 지켜줬다. 그 후로 벌어진 일은 우리가 아는 바와 같다.

가까운 사례도 있다. 2월 8일은 자녀 입시비리와 청와대 감찰 무마 혐의로 1심에서 징역 2년을 선고받은 조국 당시 전 법무부장관의 2심 선고일이었다. 결과는 1심에서 유죄로 판단된 혐의 모두 유죄, 징역 2년형이 선고됐다. 하지만 조 전 장관은 그동안 2심에서 실형을 선고받은 수많은 피고인들과 달리 법정구속되지 않았다. 이후 조국혁신당을 창당했으며 현재 비례대표로 국회의원 당선인이 됐다.

대체 법원은 왜 조 전 장관을 법정구속하지 않았을까. 2021년 법원행정처가 ‘구속 사유와 필요성이 있다고 인정하는 경우’에만 법정구속을 할 수 있도록 24년 만에 예규를 개정했기에, “증거인멸과 도주 우려가 없”는 조 전 장관의 “방어권을 보장”하는 차원에서 법정구속하지 않았다는 해석이 지배적이다.

얼핏 들으면 그럴싸하지만 조금만 생각해보면 너무나 이상한 소리다. 당시는 조 전 장관이 신당을 창당하고 총선에 출마할 것을 누구나 예상 가능한 시점이었다. 만약 조 전 장관이 국회의원직에 당선된다면 그를 체포하기 위해선 국회에서 체포동의안이 통과돼야 한다.

범죄자가 종적을 감추거나 해외로 도망가는 것만 ‘도주’인가. 국회의원 금배지를 달고 불체포특권을 남용하며 법의 심판을 피하는 것은 도주가 아니란 말인가. 조 전 장관을 법정구속하지 않은 서울고등법원의 몰상식한 결정으로 인해 22대 국회는 졸지에 삼한시대 ‘소도’와 다를 바 없는 범죄자의 도피처로 전락해버렸다. 필자는 아직도 이 현실을 어떻게 이해해야 할지 도무지 모르겠다.

민주주의란 무엇인가. 오랜 군사독재 경험 때문인지 한국인 가운데 상당수는 ‘다수에 의한 지배’를 민주주의라고 이해하는 듯하다. 선거를 통해 권력을 얻었으면 뭐든 마음대로 할 수 있어야 하고, ‘선출된 권력’은 ‘선출되지 않은 권력’보다 우위를 지녀야 한다는 관념이 특정 세력뿐 아니라 상당수 유권자들의 뇌리에 깊숙이 박혀 있는 것 같다.

민주주의는 그런 게 아니다. 민주주의란 ‘선출된 권력’과 ‘선출되지 않은 권력’이, 국가를 이루는 다양한 기구와 조직, 서로 다른 이들을 대변하는 여러 정당들이 견제와 균형을 이룰 때 비로소 가능한 정치 체제다. ‘선출되지 않은 권력’이 ‘선출된 권력’의 눈치를 보고 휘둘리기 시작하면 민주주의는 금세 허물어지고 만다. ‘페더럴리스트’의 한 구절로써 앞으로 닥쳐올 여러 시험의 장에서 사법부가 제 역할을 다했으면 하는 기대를 갈음한다.

“공동체에서 다수의 목소리가 헌법에 대한 입법부의 침해를 부추길 경우, 법관이 헌법에 대한 충실한 수호자로서의 의무를 수행하는 데에는 비상한 용기와 강건함이 요구되리라는 것은 쉽게 예상할 수 있다.”(78번 논설, 한국어판 582쪽)

_{노정태
● 1983년 출생
● 고려대 법학과 졸업, 서강대 대학원 철학과 석사
● 前 포린 폴리시(Foreign Policy) 한국어판 편집장
● 저서 : ‘불량 정치’ ‘논객시대’ ‘탄탈로스의 신화’
● 역서 : ‘칩 워’ ‘인간의 본질’ ‘지구를 위한다는 착각’ 外}