• 문재인 대통령이 지난해 12월 28일 ‘한일 일본군 위안부 피해자 문제 합의’에 중대한 흠결이 있었다고 지적하고, 이를 바탕으로 1월 9일 강경화 외교부 장관이 향후 조치에 대한 정부의 입장을 밝히면서 위안부 문제가 뜨거운 현안으로 떠올랐다. 향후 발생할 수 있는 논란과 한국의 대응 전략을 국제법적 관점에서 살펴봤다.

판사 시절 성폭력 사건을 재판하면서 애로가 있었다. 남성 판사로서 여성 피해자의 상처를 가슴으로 공감하지 못한다는 것이다. 그저 피해자의 떨림과 눈물에 비추어 그동안 내가 당한 그 어떤 폭력보다 훨씬 더 깊은 상처일 것이라고 머릿속으로만 가늠할 뿐이었다. 하물며 청춘에 전쟁터에 끌려다니며 남의 나라 군인에게 하루에도 수차례 몹쓸 짓을 당한 위안부 할머니들의 상처를 내가 어찌 감히 공감하겠는가. 나는 모른다. 은하계에 태양계가 1000억 개 있고, 온 우주에 그런 은하계가 1000억 개 있다는 말을 들으면 우주의 넓이가 가늠되지 않고 그저 아득해지기만 하는 것과 마찬가지다. 

그렇게 둔감한 내 가슴인데도 위안부 문제를 생각하면 을씨년스러운 겨울 벌판 한가운데 서 있는 것처럼 마음이 시리다. ‘을씨년스럽다’는 말도 을사조약으로 외교권을 박탈당한 ‘을사년(1905)스럽다’에서 유래했다. 그때 힘이 없어서 나라를 빼앗긴 일, 남의 나라가 벌인 정의롭지 않은 전쟁에 우리 할머니, 할아버지들이 강제로 동원된 일, 여성을 장기간 감금해놓고 강간한 일, 그러고도 불법이라 인정하지 않는 일. 이 모든 일이 겹쳐서 일어난 일이 위안부 문제인데 어찌 ‘우리’나라 사람이라면 분노와 슬픔이 없겠는가. 위안부 문제가 우리 국민에게 자신의 문제로 다가오는 이유이기도 하다.

둔감한 가슴으로

그러나 공감이든 공분이든 분노든 슬픔이든 이는 모두 ‘우리’ 국민이기에 느끼는 ‘감정’이다. 그런 ‘감정’은 국경 밖을 넘어가는 순간 기압골을 벗어난 태풍처럼 힘을 잃는다. 국경 밖에서도 실효적으로 작동하는 것은 국력이나 법이다. 국가 간에 적용되는 법이 국제법이다. 위안부 문제에 대한 이해를 돕기 위해 관련 국제법 이야기를 해보고자 한다. 

위안부 관련 법적책임은 1965년 체결된 이른바 청구권협정과 떼어놓고 말할 수 없다. 우리나라는 1945년 광복 이후 1951년부터 한일교섭을 시작해 14년 만인 1965년 6월 22일 한일기본조약과 이에 부속하는 4개 협정(이를 통틀어 흔히 ‘한일협정’이라 한다)을 체결했는데 부속협정 중 하나가 바로 청구권협정이다. 

청구권협정 제2조는 청구권 문제가 ‘완전히 그리고 최종적으로 해결’되었고 이전 사유에 기인한 ‘모든 청구권’을 주장할 수 없다는 취지를 규정하고 있다. 일본 정부는 이를 근거로 위안부 문제도 청구권협정으로 해결되었다는 입장을 고수해왔다. 

일본도 위안부 문제의 비윤리성과 심각성을 모르지 않는다. 그러나 청구권협정상 ‘완전히 그리고 최종적으로 해결’된 청구권의 예외를 인정하는 것을 판도라의 상자를 여는 것으로 본다. 그 경우 다른 과거사 청구권 문제들도 잇달아 분출될 것이고 결국 우여곡절 끝에 1965년 어렵게 수립한 한일관계의 근간이 무너질 수 있음을 우려하는 것이다. 

우리 정부도 그동안 내부적으로는 이런 인식을 공유하고 있었던 것으로 보인다. 그래서 위안부 문제와 청구권협정의 관계에 대해서 공식 입장을 내놓지 않았고, 일본에 대해서도 ‘응분의 조치’ ‘진상규명’ ‘사과’ 외에 법적책임을 추궁하지 않았던 것이다. 

그러다 2005년 한일회담 문서 공개를 계기로 일대 변화가 일어났다. 민관공동위원회가 ‘위안부 문제 등 반인도적 불법행위’는 청구권협정에 의해 해결되지 않았고 일본 정부의 법적책임이 남아 있다는 입장을 밝힌 것이다. 청구권협정을 이렇게 해석하게 되면, 여전히 위안부 피해자들의 개인청구권이 존속하고 만약 개인청구권이 제대로 실현되지 않는다면 우리 정부가 나서서 외교적보호권을 행사할 수 있다는 결론에 이르게 된다.

강간은 맞지만 불법은 아니다?

위안부 문제에 대해 가장 진전된 입장으로 평가되는 1994년 고노담화는 위안부의 모집 등이 ‘본인들의 의사에 반하여’ 이루어졌음을 인정했다. 그러나 끝내 불법성은 인정하지 않았다. 강제성은 인정하고 불법성을 부인하는 것은 마치 ‘강간은 맞지만 불법은 아니다’ 같은 궤변이다. 

일본은 같은 논리를 식민지 지배에도 적용한다. 한일협정 체결 당시부터 식민지 지배의 불법성과 강제성을 부인해왔다. 그러다 한일강제병합 100주년인 2010년에 비로소 간 나오토 총리가 ‘정치적·군사적 배경하에 당시 한국인들은 그 뜻에 반한 식민지 지배로 인하여 나라와 문화를 빼앗기고…’라고 하여 식민지 지배의 강제성을 인정했다. (우리 사회는 흔히 아시아 제국에 대한 사죄를 표명한 1995년 무라야마 담화의 계승만을 강조하지만 나는 한반도 식민지 지배의 강제성을 특정해서 인정한 간 나오토 담화의 계승도 강조하는 것이 더 실효적이라 본다.) 

간 나오토 담화에도 불구하고 일본은 식민지 지배의 불법성까지는 인정하지 않고 있다. 이것도 ‘강도는 맞지만 불법은 아니다’는 궤변이다. 식민지 지배 자체를 불법이라고 하지 않는데 위안부 문제만 불법이라고 말하기도 어려운 것이다. 

내 소견으로는 식민지 지배든 위안부 문제든 일본에 대해 무엇인가를 요구한다면 불법성 인정이 최우선이라 생각한다. 법적책임 추궁이나 사과 요구는 그다음이다. 누구든 합법이라 생각하는 일에 어떻게 법적책임을 지고 진정한 사과를 하고 재발 방지를 장담하겠는가. 일본도 한일수교 당시에는 불법성을 인정하지 못했지만 반세기가 지난 이제는 용기를 좀 더 내기를 바란다. 그렇게 해야 ‘강간은 맞지만 불법은 아니다’ 식의 어색한 논리에서 벗어나 문제를 근본적으로 해결할 희망을 찾을 수 있고 한국과 일본이 훨씬 더 가까운 지점에서 조우할 수 있기 때문이다. 거듭 말하건대 불법성 인정이 먼저다.


정재민
_{●서울대 법대 졸업, 동 대학원 박사과정 수료, 사법연수원 수료(32기)
●前 판사, 舊유고유엔국제 형사재판소(ICTY) 재판연구관, 외교부영토법률자문관
●세계문학상, 매일신문 포항국제동해문학상 수상
●저서 : ‘보헤미안랩소디’ ‘국제법과 함께 읽는 독도현대사’ ‘소설 이사부’ ‘독도 인 더 헤이그’}