■ 진술거부권을 알리지 않고 작성된 공범 진술조서의 증거능력

피고인은 집회에 참가해 교통을 방해하고 이적(利敵)표현물을 취득하고 소지했다는 점 등으로 기소됐다. 피고인과 공범관계인 최OO은 국가보안법위반 혐의로 구속됐다. 검사는 최씨에 대해 피의자신문을 하면서 피고인을 비롯한 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관해 물어봤으나, 최씨는 진술을 거부했다. 검사는 최씨를 국가보안법위반죄 등으로 구속 기소한 이후 다시 소환해 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서 형식이 아니라 일반적인 진술조서 형식으로 진술조서를 작성했다. 이후 최씨에 대한 진술조서를 피고인에 대한 공소사실의 입증자료로 제출했다.

이에 대해 1심 재판부는“검사가 최씨에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 위 진술조서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다”는 이유로 무죄를 선고했다. 2심도 같은 판결을 내렸고 대법원 역시 같은 이유로 검찰의 상고를 기각했다.

■ 성 전환자는 강간죄의 객체인 부녀에 해당되나

피고인은 아침 일찍 피해자의 집에 들어가, 인기척에 깨어난 피해자를 식칼로 위협해 반항을 억압한 다음 한 차례 강간했다. 당시 피고인은 피해자를 여성으로 인식해 범행을 저질렀다. 그러나 피해자는 남성으로 태어났고 공적인 문서에도 남성으로 기재돼 있다. 사춘기에 여성 성징이 나타나고 여성에 대한 귀속감을 갖게 된 피해자는 성장한 후 성전환수술을 받기로 결심했다. 정신과병원에서 성전환증이라는 확진을 받은 다음 성기 및 음낭 제거 및 여성의 질을 형성하는 수술을 받고 3회에 걸쳐 가슴성형수술도 받았다.



피해자는 생식기능이 없으나 여성의 신체와 외관을 갖추고 있을 뿐 아니라 여성으로서의 성적 정체성도 확고하고 자신이 여성임에 만족하고 있으며, 성전환수술 후 여성으로서 성생활에 전혀 지장이 없었고 특히 피해자의 사정을 이해하는 남성과 과거 10여 년간 동거하며 지속적으로 성관계를 영위했다. 지역 주민들과는 30여 년간 여성으로서 친분을 유지해왔다.

1심과 2심은 피해자를 강간죄의 객체인 부녀에 해당된다고 봐 주거침입강간죄를 인정했다. 대법원은 다음과 같은 판결로 피고인의 상고를 기각했다.

“전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 않아 사회적으로 허용된다고 볼 수 있다면, 이러한 여러 사정을 종합적으로 고려해 사람의 성에 대한 평가 기준에 비추어 사회통념상 신체적으로 전환된 성을 갖추고 있다고 인정될 수 있는 경우가 있다 할 것이며, 이와 같은 성전환자는 출생시와는 달리 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있다.”